Contratti continuativi di collaborazione: possono prevedere lo svolgimento di prestazioni anche direttamente nei confronti della stazione appaltante

Il caso. Il Collegio è chiamato a valutare se le prestazioni contrattuali rese da un collaboratore continuativo debbano essere svolte necessariamente nei confronti dell'affidatario del contratto e non – come avviene per il subappalto – direttamente a favore della stessa amministrazione aggiudicatrice.

In particolare, nel caso in esame, la ricorrente impugnava l'esito di gara sostenendo che l'aggiudicataria non sarebbe stata in grado di eseguire direttamente alcune delle attività oggetto dell'appalto in quanto non in possesso del requisito della iscrizione all'Albo dei Conservatori accreditati dall'AGID richiesto dalla lex specialis per poter espletare il servizio, per cui aveva richiesto in gara di avvalersi di una società terza ai sensi dell'art. 105. comma III, lett. c) del d-lgs. n. 50/2016.

La soluzione. Il Collegio dopo aver ricordato che per lo svolgimento della attività in oggetto non è richiesta l'iscrizione in alcun albo, né alcuna particolare autorizzazione, in quanto l'accreditamento presso AgID costituisce solo una attestazione di "maggiore qualificazione nello svolgimento dell'attività" (cfr. TAR, Milano, Sez. IV, n. 1632/2020; TAR Genova, Sez. II, n. 759/2019), ha respinto il ricorso.

Secondo il Tribunale non appare condivisibile una lettura restrittiva dell'art. 105, comma III, lett. c) del codice dei contratti in base alla quale le prestazioni contrattuali rese dal collaboratore continuativo dovrebbero essere svolte nei confronti dell'affidatario del contratto e non – come avviene per il subappalto – direttamente a favore della stessa amministrazione aggiudicatrice.

Il Collegio, seppur riconoscendo che una parte della giurisprudenza ha fatto propria tale impostazione ermeneutica, ritiene più aderente al dato normativo la diversa interpretazione data alla disposizione da altra parte della giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Il Supremo consesso, osserva il giudice di prime cure, ha, invero, chiarito che la necessità di garantire l'effetto utile della menzionata previsione non consente di attribuire ad essa, ai fini della delimitazione del suo perimetro applicativo, un significato tale da abbracciare prestazioni che, in mancanza della stessa, sarebbero state comunque acquisibili dal soggetto affidatario; e proprio a tale risultato si perverrebbe qualora si ritenesse di circoscrivere l'utilizzazione dell'istituto alle sole prestazioni "secondarie" e/o "sussidiarie", ovvero a quelle non direttamente rivolte alla stazione appaltante e non coincidenti contenutisticamente con la prestazione dedotta in contratto: prestazioni che, anche a prescindere dalla previsione suindicata, sarebbero state comunque e legittimamente acquisibili ab externo dal soggetto affidatario, rivolgendosi ai propri fornitori, indipendentemente dall'epoca di stipula dei relativi contratti e senza essere tenuto al deposito degli stessi presso la stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3211; Cons. Stato, Sez. III, 18 luglio 2019, n. 5068).

In conclusione. Secondo il Tribunale la disposizione contenuta all'articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui non costituiscono subappalto le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione non può essere interpretata in senso restrittivo, limitandone l'applicazione solo ad attività secondarie e ancillari nell'ambito dell'appalto principale ma deve essere interpretata nel senso di comprendere anche prestazioni direttamente svolte nei confronti della stazione appaltante.