La sentenza Dobbs v. Jackson Women's Health Organization della Corte suprema statunitense in tema di aborto: un overruling per elidere

La pronuncia, resa dalla Scotus, nel caso Dobbs v. Jackson Women's Health Organization del 24 giugno 2022 - e già resa nota, nel suo contenuto (demolitorio del diritto costituzionale d'aborto) dalla disclosure della bozza di opinion redatta dall'estensore Justice Alito (1) - insiste sulla questione di legittimità costituzionale del Gestational Age Act del Mississippi, che racchiudeva - e racchiude siccome reputato legittimo - il divieto di praticare l'aborto, salvi i casi di emergenza medica o grave anomalia del feto, oltre la quindicesima settimana di gestazione. E tanto, in contrasto con il diritto per le donne di interrompere la gravidanza sino alla presunzione di viability del feto, fissata - in un sistema di libertà cristallizzato dalle sentenze Roe v. Wade (1973, e d'ora in avanti “Roe”) e Planned Parenthood v. Casey (1992, e di seguito “Casey”) - dalla ventiquattresima settimana di gestazione.

In particolare, Roe articolava una disciplina in tema di diritto d'accesso all'aborto fondata sulla progressione di rilevanza di potenziale vita del feto su tre trimestri di gestazione (c.d. trimester framework), stante la necessità di bilanciamento tra diritti e interessi contrapposti, quali la tutela della donna, da una parte e del concepito, dall'altra; Casey, invece, pur riaffermando la tenuta centrale del precedente, in relazione alle modalità di intervento dello Stato, adottava l'ulteriore criterio dell'undue burden test, secondo cui le discipline statali superavano il vaglio di legittimità costituzionale laddove non comportassero un ostacolo sostanziale alla libera capacità decisionale della donna determinatasi all'aborto.

Proprio in riferimento a Roe e Casey, la Jackson Women's Health Organization, una clinica del Mississippi attiva nell'erogazione di servizi di interruzione di gravidanza, impugnava, dinanzi alla Corte distrettuale, tale restrittiva legislazione, con esito vittorioso. La decisione della Corte distrettuale veniva confermata, nel giudizio di appello, dalla Corte del Fifth Circuit, sul rilievo per cui essa celasse affatto un intervento volto a definire le condizioni e la procedura d'aborto.

Senonché, con lo strumento processuale del certiorari, la Corte suprema statunitense, a maggioranza repubblicana (con i Justices Breyer, Kagan, Sotomayor dissenzienti, e indignati) ha ritenuto di allargare il thema decidendum offerto dalla domanda attorea, e con esso sconfinamento, sovvertire le sentenze Roe e Casey di stare decisis, per abolire tout court il diritto delle donne statunitensi di autodeterminare consapevolmente il fatto procreativo, a mezzo d'un overruling originalista quanto ermetico nel suo esordio: secondo Justice Alito, l'interpretazione della Costituzione promanerebbe da “the language of the instrument” e non dalla Living Constitution (2) stessa (3).

Il fulcro della motivazione della maggioranza dei Justices riposa appunto sul dato letterale per cui né il diritto di privacy né quello d'aborto risultano garantiti espressamente dalla Costituzione americana, e neppure sono compromettibili nel campo d'applicazione del Quattordicesimo Emendamento, che nella tutela del due process sostanzia soltanto quei diritti profondamente intessuti nella storia e nella tradizione della Nazione, insiti nel concetto di libertà ordinata (4). A farsi oggetto dell'inversione di tendenza è, dunque, il parametro di interpretazione del substantive due process, che, storicamente, proprio nell'ancoraggio dei diritti alla tradizione storica, ha fondato l'elaborazione e garanzia di matrice giurisprudenziale a livello omogeneo federale.

Ed invero, la sentenza relativa al caso Roe, criticata “egregiously wrong and deeply demaging”, aveva radicato nella tutela del substantive due process del Quattordicesimo Emendamento - per cui nessuno Stato dovrebbe “deprive any person of life, liberty, or property without due process of law”- il diritto, seppur non espressamente sancito dal Bill of Rights, delle cittadine e dei cittadini alla personal privacy, ossia a liberamente determinare l'esistenza a prescindere dai condizionamenti e ingerenze dello Stato. E poi, alla tutela della privacy aveva ricondotto il diritto delle donne di decidere sulla gravidanza sino alla viability del feto, individuata nella “capability of meaningful life outside the mother's womb”. Sarà dunque sufficiente evocare qui i fatti di causa di Roe v. Wade per intuire il verso dell'interpretazione strategico-demolitoria della sentenza in commento: oggetto del giudizio era la legittimità costituzionale della legge penale del Texas siccome repressiva - per il caso di stupro della donna - della scelta di autodeterminazione all'aborto.

Lo snodo argomentativo della maggioranza conservatrice suprema si annida in questo convincimento: l'aborto, degradato da ‘diritto' (inconfigurabile) a “profound moral issue” (5), non può esser compromesso - fisiologicamente - nella tutela del Quattordicesimo Emendamento non solo inteso come due process clause, ma altresì quale equal protection clause, con riferimento al tema delle discriminazioni fondate sul genere: il preteso riconoscimento del diritto d'aborto, di matrice costituzionale e federale, sarebbe infatti sradicato dalla storia e dalla tradizione profonde degli Stati d'America.

E infatti, proseguono i giudici supremi americani, al momento in cui venne pronunciata la sentenza Roe, due terzi degli Stati americani punivano chiunque procurasse un aborto, qualsiasi fosse il livello di gravidanza, salvo in caso di pericolo di vita per la madre, mentre un terzo lo regolava comunque in maniera più restrittiva della disciplina dettata dalla sentenza stessa.

A detta dell'opinion, per l'effetto, la questione deve tornare alla scelta degli Stati federali, e non alla legislazione federale; una rimessione particolaristica alle cittadine, perlomeno riconfermate titolari dei diritti di voto e politici, e ai cittadini, che si traduce in buona sostanza nell'effetto di frammentazione, in uno Stato federale, del sistema di tutela di diritti fondamentali (6) - un apprezzabile arretramento di tutela, che sposta indietro la sensibilità costituzionale della Corte suprema e ben espone gli Stati Uniti a responsabilità internazionale per violazione di obblighi di tutela dei diritti umani della donna (7).

È evidente, alla luce di tali sintetiche considerazioni, che la ricostruzione per cui l'aborto fosse considerato perlopiù un reato (ma negli anni '70 circa dello scorso secolo) abbia rappresentato la stura dell'overruling demolitorio del diritto costituzionale d'aborto (8) (ma ancor prima dell'erosione della constitutional privacy), in nome della tutela della vita umana sin dal concepimento e della protezione della salute e della sicurezza della madre - e mai della donna.

Ulteriormente, la prospettazione dei giudici di Dobbs, per cui la tecnica di tutela dei diritti per incorporation si fonderebbe, in via esclusiva, sulla selective incorporation dei diritti codificati nella Costituzione federale nonché sull'ancoraggio di essi alla tradizione storica, evidenzia da sé stessa l'inesattezza giuridica delle argomentazioni spacciate in Dobbs per univoche, perché esse omettono di tenere in adeguata considerazione il dato per cui i diritti di liberty e privacy sono emersi e consolidati in giurisprudenza attraverso un modo anche libero di incorporation, altro dal metodo meramente testualista d'interpretazione della Costituzione.

Se Dobbs annuncia la fine del diritto costituzionale di aborto, e consente agli Stati di vietare l'aborto in qualsiasi momento della gravidanza, aprendo la via alla legittimità di un divieto assoluto, è necessario qui soltanto evocare l'impatto della sentenza sui diritti delle donne statunitensi, alla luce della proliferazione - non immaginifica siccome già in essere - di leggi particolarmente restrittive in tema di aborto, il cui effetto è, fra gli altri (9), di cristallizzare la donna in società in una visione performativa della procreazione: secondo i Justices dissenzienti, la decisione rappresenta “the curtailment of women's rights and of their status as free and equal citizen”, e tanto, anche soltanto a considerare il profilo della inevitabile ambulazione abortiva delle donne fra gli Stati (Uniti) conservatori, liberali e progressisti. Criticità, fra le altre, illustrate al dettaglio altresì dalla recentissima Risoluzione del Parlamento europeo (10), che propone di inserire la tutela di un aborto legale e sicuro nella Carta fondamentale dei diritti dell'Unione europea.

E non basta: con l'originalismo, corroborato da un'interpretazione pretesa storicistica dei diritti, risultano essere compromettibili pure gli altri protetti a titolo di constitutional privacy e di substantive due process.

In particolare, il diritto di accesso alla contraccezione per le coppie unite in matrimonio (sentenze Griswold e Eisenstadt), il diritto ad intrattenere una relazione sessuale con persone dello stesso sesso (Lawrence) e il diritto al matrimonio same sex (Obergefell) sarebbero, con Dobbs, altrettanto suscettibili, quanto all'an, di un ulteriore rovesciamento giurisprudenziale, e a nulla rilevando l'argomento - di per sé poco giuridicamente convincente - per cui il diritto all'aborto sarebbe stato sacrificabile per esser insensibile alla lesione di un principio di legittimo affidamento (reliance), sussistente invero, per i casi implicanti property e contract.

In contropartita, avanzano i diritti delle cittadine e dei cittadini di girare in strada armati (New York State Rifle and Pistol Association v. Bruen) e quelli delle corporations di inquinare senza gli argini garantiti dalle autorità amministrative a tutela dell'interesse pubblico (West Virginia v. Environmental Protection Agency), entro una cornice giurisprudenziale di cedevolezza di diritti rilevantissimi.

(1) V. Supreme Court has voted to overturn abortion rights, draft opinion shows, Politico, 2022 e v. G. Razzano, A proposito della bozza Alito, l'aborto è “una grave questione morale” e non un diritto costituzionale, www.giustiziainsieme.it, 23 luglio 2022.

(2) Per una analisi della sentenza Dobbs v. C. De Santis, “ABORTION IS INHERENTLY DIFFERENT”: LA CORTE SUPREMA USA SANCISCE L'OVERRULING DI ROE E CASEY, Diritti comparati, 12 luglio 2022.

(3) Sebbene i precedenti presentassero delle criticità in ordine all'individuazione di regole di bilanciamento poco chiare e precise, il modus operandi della Corte suprema statunitense, concretizzatosi nella confutazione del fondamento costituzionale del diritto d'aborto attraverso lo smantellamento della struttura interpretativa creata dai giudice della sentenza Roe, è apparso alquanto allarmante, ben avendo potuto procedere ad un overruling dei criteri di bilanciamento e delle regole pratiche, senza estirpare alla radice un diritto fondamentale; in tal senso v. anche A. BURATTI, Egregiously wrong. Errori e mistificazioni della Corte suprema nella decisione di disincorporation del diritto delle donne all'interruzione volontaria di gravidanza, Diritti comparati, 14 luglio 2022.

(4) Per un approfondimento sull'atteggiamento della tradizione storica nell'esperienza americana v. A. Buratti, Diritti fondamentali e tradizione storica: il contributo della Corte suprema degli Stati Uniti, Rivista italiana per le scienze giuridiche, 2019, 423 ss.

(5) A considerare lo stato dell'arte (rectius) dell'effettività del diritto all'autodeterminazione procreativa in Italia, è incontroverso che la questione anche morale dei medici, sottesa al diritto di eccepire la coscienza individuale al diritto fondamentale della salute e all'autodeterminazione procreativa delle donne, sia idonea a precludere de facto l'accesso all'interruzione volontaria della gravidanza, ossia l'effettività di un diritto riconosciuto dalla legge n. 194/1978.

(6) A. Buratti, Diritti fondamentali e integrazione federale. Origini, applicazioni e interpretazioni della due process clause nella Costituzione americana, Rivista diritti comparati, 1, 2020, la quale osserva che nonostante il mancato consolidamento di un diritto umano all'aborto gli Stati Uniti, in forza della ratifica del Patto sui diritti civili e politici, hanno l'obbligo di proteggere i diritti ivi garantiti, incluso il diritto alla vita delle donne dalle conseguenze dannose delle restrizioni all'aborto.

(7) Per un'analisi internazionalista v. S. De Vivo, Blessed be the fruit. Un'analisi di genere della sentenza Dobbs della Corte Suprema Statunitense alla luce del diritto internazionale dei diritti umani, SIDIBlog, 25 luglio 2022.

(8) A. Buratti, Egregiously wrong. Errori e mistificazioni della Corte suprema nella decisione di disincorporation del diritto delle donne all'interruzione volontaria di gravidanza, Diritti comparati, 14 luglio 2022, osserva: “la disincorporation del diritto all'interruzione volontaria della gravidanza non determina un avanzamento apprezzabile di tutela, ma, al contrario, un mero sacrificio dei diritti delle donne”.

(9) A tale riguardo, E. Grande, Le recenti sentenze della Corte Suprema statunitense su armi, aborto e clima: una sfida alla sua sopravvivenza? Questione giustizia, 12 luglio 2022, domanda: “Potrà uno Stato obbligare per esempio un'adolescente a partorire? O imporre di portare avanti la gravidanza anche nel caso di pericolo di vita per la madre, o di grave malformazione del feto? E che succede se uno Stato decide di sanzionare penalmente anche la donna e non solo chi su di essa pratica l'aborto, o di sanzionarla se va ad abortire in uno Stato in cui l'interruzione volontaria di gravidanza è consentita? O ancora di sanzionare chi, da un diverso Stato, invia alla donna la pillola abortiva?”.

(10) È la Risoluzione del Parlamento europeo del 5 luglio 2022 “sulla decisione della Corte suprema statunitense di abolire il diritto all'aborto negli Stati Uniti e la necessità di tutelare il diritto all'aborto e la salute delle donne nell'UE”.