Memoria dell'appellato che ripropone la questione di giurisdizione già eccepita in primo grado (art. 9)InquadramentoLe parti diverse dall'appellante possono riproporre la questione relativa al difetto di giurisdizione, già sollevata nel giudizio di primo grado e assorbita nella decisione di merito o non esaminata, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio. Qualora, invece, la questione di giurisdizione sia decisa in modo esplicito in primo grado, è necessario proporre appello incidentale per consentire il riesame della questione di giurisdizione, essendo inammissibile la sola riproposizione della memoria contenente il difetto di giurisdizione. FormulaECC.MO CONSIGLIO DI STATO IN S.G. – ROMA MEMORIA CON RIPROPOSIZIONE DELL'ECCEZIONE DI DIFETTO DI GIURISDIZIONE Nell'interesse di - [PERSONA FISICA], nato/a a .... il .... (C.F. ....), residente in ...., via/piazza .... n. ...., elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. ...., C.F. ...., PEC: ...., fax ...., che lo/la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti ..... - [PERSONA GIURIDICA], con sede legale in ...., via/piazza ...., n. ...., iscritta nel registro delle imprese di ...., n. ...., P.I. ...., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. ...., C.F. ...., PEC ...., Fax ...., che la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti ..... [Per tutte le future comunicazioni e notifiche di cancelleria si indicano l'indirizzo di posta elettronica certificata .... ed il numero di fax .....] - ricorrente - CONTRO - [AMMINISTRAZIONE/ENTE/AUTORITÀ], in persona del legale rappresentante pro tempore, [per legge rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale/distrettuale dello Stato], - resistente - E NEI CONFRONTI DI - Sig./la Sig.ra .... residente in ...., via/piazza .... n. .... - controinteressato - PER L'ANNULLAMENTO - del provvedimento ...., prot. n. ...., notificato in data ...., avente ad oggetto ....; - di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente incluso ..... FATTO E DIRITTO Con la presente memoria, il Sig. .... ripropone l'eccezione di difetto di giurisdizione già sollevata nella memoria di costituzione (o nella memoria depositata il ....) depositata in data .... e non accolta (o non esaminata) dal giudice di prime cure che, con sentenza n. ...., ha respinto nel merito il ricorso proposto da .... senza, tuttavia, pronunciarsi espressamente sulla questione di giurisdizione. Richiamando, quindi, l'eccezione di difetto di giurisdizione già sollevata nell'atto processuale menzionato, il Sig. .... evidenzia che: .... (Indicare i motivi che consentono di ritenere sussistente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo) P.Q.M. Alla luce di quanto precede, chiede che il Consiglio di Stato, in accoglimento della predetta eccezione, annulli la sentenza del T.A.R. n. .... e, per l'effetto, dichiari inammissibile il ricorso di primo grado, con conseguente statuizione di difetto di giurisdizione del giudice adito in favore del giudice ordinario. Luogo e data .... Firma Avv. [1] .... DEPOSITO INFORMATICO Ai sensi e per gli effetti dell'art. 136, comma 2, c.p.a., il presente atto è depositato con modalità telematiche [2]. [1]Per i ricorsi depositati in giudizio dopo la data del 1° gennaio 2017 e, quindi, soggetti alla normativa sul processo amministrativo telematico (PAT), l'atto di parte sottoscritto dal difensore, deve essere redatto in forma di PDF nativo digitale sottoscritto con firma PAdES e depositata in giudizio con le modalità telematiche previste dal d.P.C.S. 28 luglio 2021. [2]Ai sensi dell'art. 13, comma 1-ter, dell'allegato 2 al c.p.a., introdotto dall'art. 7, del d.l. n. 168/2016, il Processo amministrativo telematico si applica ai giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 1° gennaio 2017. Ai ricorsi depositati anteriormente a tale data, continuano ad applicarsi, fino all'esaurimento del grado di giudizio nel quale sono pendenti alla data stessa e comunque non oltre il 1° gennaio 2018, le norme previgenti. Ai fini del deposito telematico, il ricorrente dovrà utilizzare gli appositi moduli presenti sul sito: www.giustizia-amministrativa.it. Ai ricorsi depositati anteriormente a tale data, continuano ad applicarsi, fino all'esaurimento del grado di giudizio nel quale sono pendenti alla data stessa e comunque non oltre il 1° gennaio 2018, le norme previgenti. È stato definitivamente abrogato l'obbligo di depositare una copia cartacea conforme all'originale telematico del ricorso e degli scritti difensivi (cfr. art. 4 d.l. n. 28/2020) CommentoL'art. 9 c.p.a. rappresenta la codificazione di un orientamento della giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione secondo cui la decisione sul merito implica la decisione sulla giurisdizione e, quindi, se le parti non impugnano la sentenza o la impugnano, ma non eccepiscono il difetto di giurisdizione, pongono in essere un comportamento incompatibile con la volontà di eccepire tale difetto e, quindi, si verifica il fenomeno della acquiescenza per incompatibilità con le conseguenti preclusioni sancite dall'art. 329 c.p.c., comma 2, e dall'art. 324 c.p.c. Secondo le Sezioni Unite in ogni processo vanno individuati “due distinti e non confondibili oggetti del giudizio, l'uno (processuale) concernente la sussistenza o meno del potere-dovere del giudice di risolvere il merito della causa e l'altro (sostanziale) relativo alla fondatezza o no della domanda”. Stante l'obbligo del giudice di accertare l'esistenza della propria giurisdizione prima di passare all'esame del merito o di altra questione ad essa successiva, può legittimamente presumersi che ogni statuizione al riguardo contenga implicitamente quella sull'antecedente logico da cui è condizionata e, cioè, sull'esistenza della giurisdizione, in difetto della quale non avrebbe potuto essere adottata. La giurisprudenza consolidata ha sempre ritenuto necessario impugnare la sentenza che si è espressamente pronunciata sul difetto di giurisdizione. In questo senso la Corte di Cassazione ha evidenziato che è inammissibile la questione di giurisdizione proposta in sede di legittimità, qualora il giudice di primo grado si sia espressamente pronunciato su di essa, unitamente al merito, e tale statuizione sulla giurisdizione non abbia formato oggetto di impugnazione, determinando sul punto la formazione del giudicato interno (Cass. S.U., n. 27348/2008). Le S.U. n. 24883/2008 hanno esteso tale principio, affermato in relazione al giudicato espresso o esplicito, anche al giudicato implicito, perché sarebbe del tutto ingiustificato ritenere che il giudicato implicito non abbia lo stesso effetto preclusivo del giudicato esplicito, posto che incombe su tutti i soggetti del rapporto processuale l'obbligo di controllare il corretto esercizio della potestas iudicandi. In altri termini, il giudice deve innanzitutto “autolegittimarsi” (art. 276 c.p.c., comma 2) ed eventualmente rilevare subito il difetto di giurisdizione (art. 37 c.p.c.) e, quindi, il suo silenzio equivale ad una pronuncia positiva, così come il silenzio delle parti vale acquiescenza (art. 329 c.p.c.): “una sorta di trilaterale “silenzio assenso” giurisdizionale”. Su queste basi le Sezioni Unite forniscono un'interpretazione adeguatrice dell'art. 37 c.p.c. delineando i seguenti principi: a) fino a quando la causa non sia decisa nel merito in primo grado, il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti, anche dopo la scadenza dei termini previsti dall'art. 38 c.p.c.; b) entro lo stesso termine le parti possono chiedere il regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell'art. 41 c.p.c.; c) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione; d) le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si è formato il giudicato implicito o esplicito; e) il giudice può rilevare anche di ufficio il difetto di giurisdizione, fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato implicito o esplicito. Recependo questi principi l'art. 9 ha, quindi, esplicitamente introdotto, anche nel processo amministrativo, il principio del c.d. giudicato interno implicito sulla questione di giurisdizione trattata, seppur tacitamente, dal giudice di primo grado (Cons. St. V, n. 3539/2016). Ne deriva che per impedire la formazione del giudicato interno, implicito o esplicito, la questione di giurisdizione può essere riesaminata dal Consiglio di Stato solo se dedotta con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata, rendendo irrilevante la semplice eccezione formulata in memoria, come si desume dall'art. 9 e 101, comma 2. Le parti diverse dall'appellante possono, tuttavia, riproporre la questione relativa al difetto di giurisdizione, già sollevata nel giudizio di primo grado e assorbita nella decisione di merito o non esaminata, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio. Qualora, invece, la questione di giurisdizione è decisa in modo esplicito in primo grado, è necessario proporre appello incidentale per consentire il riesame della questione di giurisdizione, essendo inammissibile la sola riproposizione della memoria contenente il difetto di giurisdizione. |
