Ricorso per cassazione per violazione dei limiti esterni della giurisdizione (art. 110)

La formula in commento riguarda un ricorso per cassazione per motivi inerenti lo sconfinamento del g.a. nella sfera riservata dell'amministrazione con violazione dei limiti esterni della sua giurisdizione.

Solitamente chi propone il ricorso è l'amministrazione o il controinteressato che si lamentano di una decisione di accoglimento del giudice amministrativo, fondata su un sindacato troppo invasivo.

Nel completare la formula in commento andranno indicati gli elementi sulla base die quali si ritiene abnorme o comunque invasivo il sindacato esercitato dal giudice amministrativo.

In ogni caso, si rileva che la tendenza verso un sindacato effettivo del g.a. rischia di essere frenata dalla giurisprudenza della Cassazione, che, nell'interpretare in maniera estensiva il proprio controllo sui limiti esterni della giurisdizione, è arrivata ad annullare alcune decisioni del Consiglio di Stato per il superamento di detti limiti, affermando che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle valutazioni anche tecniche della p.a. deve essere mantenuto sul piano della «non pretestuosità» della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera «non condivisibilità» della valutazione stessa.

Il sindacato sugli atti del CSM

Per una applicazione dei limiti esterni con riferimento al sindacato del g.a. sugli atti del CSM v. Cass. S.U., n. 19787/2015, che annulla una sentenza del g.a. per aver operato una valutazione di merito su una delibera del CSM, apprezzandone la ragionevolezza; allo stesso modo è stato ritenuto che una sentenza con cui il Consiglio di Stato, pronunciando su un ricorso per l'ottemperanza ad un giudicato avente ad oggetto l'annullamento del conferimento di pubbliche funzioni a seguito di una procedura concorsuale non più ormai ripetibile, ordina alla competente amministrazione di provvedere ugualmente a rinnovare il procedimento («ora per allora»), al solo fine di determinare le condizioni per l'eventuale accertamento di diritti azionabili dal ricorrente in altra sede e nei confronti di altra amministrazione, eccede i limiti entro i quali è consentito al giudice amministrativo l'esercizio della speciale giurisdizione di ottemperanza ed è soggetto, pertanto, al sindacato della Corte di Cassazione in punto di giurisdizione, Cass. S.U., n. 23302/2011 (in diversa materia nel senso di limitare il sindacato della cassazione sulle sentenze del g.a. rese in sede di ottemperanza, v. Cass. S.U., n. 8047/2018, che, al fine di distinguere le fattispecie nelle quali il sindacato delle Sezioni Unite è consentito da quelle nelle quali è inammissibile, ritiene decisivo stabilire se oggetto del ricorso è il modo con cui il potere di ottemperanza è stato esercitato – limiti interni della giurisdizione – oppure se sia in discussione la possibilità stessa, in una determinata situazione, di fare ricorso al giudizio di ottemperanza - limiti esterni della giurisdizione, lo sconfinamento solo dei quali consente l'intervento della cassazione).

Il sindacato in materia di contratti pubblici e il rischio di affievolire la tutela

L'adozione da parte del giudice amministrativo del criterio della «non condivisione» si traduce in uno sconfinamento nell'area della discrezionalità amministrativa, ossia in un superamento dei limiti esterni della giurisdizione tale da giustificare l'annullamento della pronuncia del g.a., e non in un semplice errore di giudizio, che sarebbe insindacabile davanti alla Cassazione (Cass. S.U., n. 2312/2012, che ha annullato una sentenza del Consiglio di Stato, con cui era stata annullata l'esclusione da una gara di una impresa per gravi pregresse inadempienze nei confronti della p.a., ritenute insussistenti dal g.a. anche all'esito di una CTU).

Una siffatta dilatazione del controllo della Cassazione sui limiti esterni comporta il rischio di affievolire l'intensità del sindacato del g.a. sulla discrezionalità, anche tecnica, della p.a. in modo di dubbia compatibilità con i principi costituzionali e della giurisprudenza della CEDU, che proprio in una controversia relativa ad un settore in cui si è posto il problema del sindacato sulla c.d. discrezionalità tecnica (controversie in materia di sanzioni antitrust), ha rilevato che proprio il controllo di piena ed effettiva giurisdizione esercitato in concreto dal Consiglio di Stato conduce ad escludere la violazione dell'art. 6 della CEDU (Corte EDU, 27 settembre 2011, A. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Italia; v. oltre).

In generale, sarebbe errato ritenere che rientri nel compito della Cassazione ex art. 111 Cost. un ruolo di nomofilachia, ossia di omogenea interpretazione del diritto, perché altrimenti in tal modo si finirebbe per consentire il sindacato della Cassazione anche per profili (violazione delle norme di diritto) che invece il legislatore costituzionale e ordinario non ha previsto.

Altre decisioni della Cassazione sembrano allontanare tale rischio.

Con particolare riferimento ai limiti esterni nel giudizio di ottemperanza, è stato precisato che è necessario stabilire se quel che viene in questione è il modo in cui il potere giurisdizionale di ottemperanza è stato esercitato dal giudice amministrativo, attenendo ciò ai limiti interni della giurisdizione (non sindacabili dalla Cassazione), oppure il fatto stesso che un tal potere a detto giudice non spettava; in particolare, quando l'ottemperanza sia stata invocata denunciando comportamenti elusivi del giudicato o manifestamente in contrasto con esso, afferiscono ai limiti interni della giurisdizione gli eventuali errori imputati al giudice amministrativo nell'individuazione degli effetti conformativi del giudicato medesimo, nella ricostruzione della successiva attività dell'amministrazione e nella valutazione di non conformità di questa agli obblighi derivanti dal giudicato; trattandosi, invece, dei limiti esterni di detta giurisdizione quando è posta in discussione la possibilità stessa, nella situazione data, di far ricorso alla giurisdizione di ottemperanza (Cass. S.U., n. 5058/2017, che ha anche scansionato le fasi logiche del giudizio di ottemperanza: a) interpretazione del giudicato al fine di individuare il comportamento doveroso per la pubblica amministrazione in sede di esecuzione; b) accertamento del comportamento in effetti tenuto dalla medesima amministrazione; c) valutazione della conformità del comportamento tenuto dall'amministrazione rispetto a quello imposto dal giudicato.

Ad esempio, è stato ritenuto che l'accertamento, da parte del giudice amministrativo, riguardante il se una sentenza penale irrevocabile spieghi efficacia exartt. 652 o 654 c.p.p., ovvero il se all'esito residui un'area di rilevanza, quanto alla propria cognizione, dei fatti di cui il giudice penale abbia pur escluso la sussistenza, non esorbita i limiti esterni della sua giurisdizione, costituendo null'altro che un'attività di giudizio, sicché, anche se errata, non può dar luogo ad un motivo di giurisdizione rilevante ai sensi degli artt. 110 c.p.a. e 362 c.p.c. (Cass. S.U., n. 25975/2016); e ancora è stato escluso che la Cassazione possa fare diretta applicazione in sede di controllo dei profili relativi alla giurisdizione delle norme sul risarcimento del danno (Cass. S.U., n. 2910/2014; Cass. S.U., n. 2720/2018 riconduce l'eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, alle ipotesi in cui l'indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, esprima una volontà dell'organo giudicante che si sostituisce a quella dell'amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l'esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa).

La più recente giurisprudenza della Cassazione sembra aver frenato la tendenza espansiva dell'ambito del sindacato esercitabile sulle sentenze del giudice amministrativo; è stato, ad esempio, affermato che lo sconfinamento nella sfera del merito, precluso al giudice amministrativo, non è configurabile allorquando vengano sindacate le valutazioni compiute dalle commissioni di gara in sede di verifica dell'anomalia di un'offerta, non attenendo tale controllo al merito dell'azione amministrativa, ma all'esercizio della discrezionalità tecnica, pienamente sindacabile dal g.a. (Cass. S.U., n. 31267/2019).

Limiti esterni e sindacato del g.a. sui provvedimenti sanzionatori delle Autorità indipendenti

Con riferimento al sindacato del g.a. sugli atti sanzionatori delle autorità indipendenti va ricordato come, a seguito di un percorso evolutivo, la giurisprudenza abbia definitivamente superato la terminologia “sindacato forte o debole”, definendo il sindacato “forte, pieno ed effettivo” per porre l'attenzione unicamente sulla ricerca di “un sindacato tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere, ma di verificare – senza alcuna limitazione – se il potere a tal fine attribuito all'Autorità antitrust sia stato correttamente esercitato” (fin da Cons. St. VI, n. 597/2008, Jetfuel).

Ogni potere ha il suo giudice e a tale regola generale non sfuggono le Autorità indipendenti e le menzionate precisazioni fornite dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato escludono limiti alla tutela giurisdizionale dei soggetti coinvolti dall'attività delle Autorità indipendenti, individuando quale unica preclusione l'impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore alle autorità.

È tuttavia singolare che al termine di questa sorta di sviluppo evolutivo della giurisprudenza amministrativa sulla questione sia di recente arrivato un segnale parzialmente contrario dalla Cassazione, che ha affermato che «non è consentito al Consiglio di Stato è un controllo c.d. di tipo “forte” sulle valutazioni tecniche opinabili, id est l'esercizio, da parte del giudice, di un potere sostitutivo, spinto fino a sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile a quella dell'Amministrazione, fermo restando anche sulle valutazioni tecniche il controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza» (Cass. S.U., n. 7063/2008; seguita da Cass S.U., n. 1013/2014, che ha affermato che il sindacato del g.a. comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'Autorità Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini).

A seguito di tale sentenza si potrebbe porre il problema di verificare se la nuova modalità (più intensa) di sindacato, esercitata dal g.a. non possa essere ritenuta lesiva dei limiti esterni della giurisdizione, in quanto idonea a invadere le prerogative proprie dell'amministrazione (rectius, autorità indipendente).

Tale rischio di un passo indietro nella effettività della tutela giurisdizionale dovrebbe essere escluso, anche in considerazione della giurisprudenza della CEDU; con la sentenza Menarini, la Corte europea dei diritti dell'Uomo ha affrontato la questione della compatibilità dei procedimenti antitrust con le norme della CEDU e, in particolare, con l'art. 6 della Convenzione – diritto ad un equo processo (Corte EDU, 27 settembre 2011, A. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Italia).

La Corte EDU ha stabilito che l'imposizione di una sanzione pecuniaria da parte di un'Autorità antitrust (nel caso specifico, si trattava proprio dell'Autorità italiana) costituisce una sanzione di tipo penale (o quanto meno assimilabile), concludendo però con l'affermazione secondo cui il controllo di piena giurisdizione esercitato dal Consiglio di Stato esclude la violazione del suddetto art. 6.

Tale conclusione risolve il problema della compatibilità dei procedimenti sanzionatori irrogati dalle autorità indipendenti anche con riferimento ai principi contenuti nella successiva sentenza Grande Stevens ” (Corte EDU, 4 marzo 2014 n. 18640), come chiarito anche dal Consiglio di Stato (Cons. St. VI, n. 1596/2015).

Proprio il sindacato maggiormente effettivo garantito dal Consiglio di Stato evita la violazione dell'art. 6 della CEDU e, di conseguenza, non appare praticabile la strada di limitare tale sindacato con riferimento ai limiti esterni della giurisdizione e si deve rilevare come la citata sentenza della Cass. n. 1013/2014 abbia il limite di non prendere in esame la già intervenuta giurisprudenza della Corte Edu.

Deve, quindi, essere garantito il mantenimento da parte del giudice amministrativo di un sindacato di piena giurisdizione; il concetto di «full jurisdiction», introdotto dalla giurisprudenza della Corte Edu è un concetto complesso e non del tutto sovrapponibile alle categorie nazionali alle quali siamo più abituati (sindacato di legittimità, di merito, intrinseco, sostitutivo) e implica che il giudice nazionale esamini compiutamente, punto per punto, i profili in concreto contestati, senza la possibilità di invocare spazi di discrezionalità, tecnica o amministrativa, riservati all'amministrazione; tutto ciò ovviamente nei limiti delle questioni e dei motivi dedotti dalle parti.

La Cassazione indica la strada di limitare il sindacato alla verifica che il provvedimento impugnato non esorbiti dai margini di opinabilità insiti nelle complesse valutazioni tecniche rimesse alle Autorità indipendenti.

Di recente, il giudice amministrativo ha ribadito che il sindacato sulla discrezionalità tecnica dell'Autorità è pieno e particolarmente penetrante e si svolge tanto con riguardo ai vizi dell'eccesso di potere quanto anche attraverso la verifica dell'attendibilità delle operazioni tecniche compiute; resta comunque fermo il limite della relatività delle valutazioni scientifiche o della scienza economica, sicché al giudice amministrativo è consentito censurare la sola valutazione che si pone al di fuori dell'ambito di opinabilità, di modo che il relativo giudizio non divenga sostitutivo di una valutazione parimenti opinabile (Cons. St. VI, n. 2479/2015 e Cons. St. VI, n. 2947/2016).

Tale sindacato appare coerente con i principi della CEDU e con la giurisprudenza comunitaria, che esclude un potere del giudice di sostituire le proprie valutazioni economiche a quelle contenute nella impugnata decisione della Commissione, rientrando tali tipo di valutazioni nelle prerogative della Commissione per garantire la concorrenza nel mercato interno (cfr. CGUE 6 ottobre 2009, GlaxoSmithKline e 3 maggio 2012, Legris Industries).

La giurisprudenza del giudice amministrativo, quindi, non riconosce oggi alcun ambito di attività “riservato” all'Autorità indipendente e non sindacabile in modo effettivo dal giudice; ciò che è riservato all'Autorità, cui non può sostituirsi il giudice, è il diretto esercizio del potere, rispetto al quale il compito del giudice è quello di valutarne la correttezza, sotto tutti i profili, anche sotto quello dell'analisi economica applicata.

Nella precedente edizione di questo volume si auspicava che, a prescindere dagli obblighi imposti dalla Cedu (ad oggi già soddisfatti), il passaggio da un sindacato intrinseco di attendibilità ad un tipo di sindacato di maggiore attendibilità, in cui il giudice non si limiti a ritenere appunto attendibile la valutazione dell'Autorità, ma la valuti in termini di maggiore o minore attendibilità rispetto alle valutazioni alternative prospettate dalle parti con la possibilità, quindi, di ritenere che la valutazione dell'Amministrazione, sebbene intrinsecamente attendibile, non meriti conferma, in quanto meno attendibile di quella prospettata dall'impresa sanzionata.

In questa direzione sembrava già andare Cons. St. VI, n. 165/2016, che evidenzia come il principio del sindacato giurisdizionale pieno (e non meramente estrinseco-formale) può avere implicazioni anche a favore dell'Autorità, nella misura in cui impone di distinguere la difficile intelligibilità (che è il riflesso fisiologico della complessità tecnica della materia regolata) dall'irragionevolezza o dall'inadeguatezza motivazionale.

La sentenza evidenzia come la complessità tecnica delle valutazioni che precedono le scelte regolatorie dell'Autorità spesso non renda immediatamente percepibile, specie se guardato con gli occhi del “profano”, l'iter logico-motivazionale che sorregge la “regola” o il “parametro” introdotto dall'Autorità indipendente.

Secondo il Consiglio di Stato, a fronte di valutazioni tecnicamente complesse il sindacato giurisdizionale deve, pertanto, avvenire “con gli occhi dell'esperto”, ovvero riutilizzando le stesse regole tecniche impiegate dall'Autorità: il giudice deve valutare se, da un punto di vista tecnico-specialistico, la scelta dell'Autorità risulti attendibile e ragionevole, senza confondere il piano della scarsa intelligibilità con quello della carenza motivazionale.

Molte decisione delle Autorità indipendenti, infatti, se guardate solo “con gli occhi del profano” possono risultare di difficile comprensione e proprio in ragione di questa scarsa intelligibilità possono apparire non supportate da un adeguato supporto motivazionale volto ad esplicitare il percorso logico-argomentativo che ne ha preceduto l'adozione.

Il sopra menzionato auspicio è stato accolto da una recente sentenza del Consiglio di Stato, con cui è stato affermato che il giudice amministrativo non deve limitarsi a verificare se l'opzione prescelta dalla autorità indipendente rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili che possono essere date a quel problema alla luce delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto, bensì deve procedere ad un controllo penetrante attraverso la piena e diretta verifica della quaestio facti sotto il profilo della sua intrinseca verità, che è cosa diverso dal concetto di mera attendibilità (Cons. St. VI, n. 4990/2019, caso Roche-Novartis). Con tale sentenza si completa il passaggio da un sindacato di “mera attendibilità” ad un sindacato pieno di “maggiore attendibilità”, anche se sarà necessario attendere il consolidamento e la corretta applicazione dei sopra enunciati principi.

Va, infine, segnalato come il recepimento della direttiva 2014/104/EU sul c.d. private enforcement (azioni civili di danni derivanti da illeciti antitrust) comporta l'introduzione del carattere vincolante delle decisioni antitrust definitive (non impugnate o definite con sentenze passate in giudicato) nei giudizi civili di risarcimento e ciò dovrebbe indurre la Cassazione ad evitare passi indietro sull'intensità del sindacato giurisdizionale esercitato dal g.a. al fine di consentire che la definitività delle decisioni antitrust arrivi dopo un controllo di piena giurisdizione (come è tale il controllo oggi esercitato proprio sulla base della sentenza Menarini della Corte Edu).

Tuttavia, nel testo di recepimento della direttiva (art. 7 del d.lgs. n. 3/2017) è stata inserita una disposizione sul sindacato giurisdizionale dal seguente tenore: “Il sindacato del giudice del ricorso comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento della decisione impugnata e si estende anche ai profili tecnici che non presentano un oggettivo margine di opinabilità, il cui esame sia necessario per giudicare la legittimità della decisione medesima.” (comma 1, secondo periodo).

Vale precisare che si tratta di una disposizione del tutto inedita sul tipo di controllo dei giudici amministrativi, che non figura nel testo dell'art. 9 della Direttiva 2014/104/UE e a cui, per questo, non corrisponde alcuno dei criteri di delega contenuti nell'art. 2 della l. n. 114/2015 (Legge di Delegazione Europea 2014).

La disposizione potrebbe dare luogo ad interpretazioni «restrittive» del sindacato giurisdizionale. Infatti, sebbene tale previsione si ponga sostanzialmente in linea con la richiamata sentenza della Cass. n. 1013/2014, vi è l'evidente rischio di un passo indietro rispetto alla affermazione, oramai pacifica, di un sindacato «pieno» del giudice amministrativo anche in ordine ai profili tecnici che presentino un margine di opinabilità, particolarmente ricorrenti nei provvedimenti dell'Autorità, che potrebbero essere intesi come sottratti al sindacato del giudice. Pertanto, risulta pienamente condivisibile una interpretazione che limiti l'impatto della norma, il cui inserimento nel testo del decreto appare, per quanto rappresentato, inopportuno.

Una interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione in esame deve allora condurre alla conclusione che con essa il legislatore abbia solo voluto ribadire la natura non sostitutiva del sindacato giurisdizionale, richiamando il giudice amministrativo al dovere di accertamento «diretto» di tutti i fatti rilevanti ai fini del decidere, senza in alcun modo esentarlo (per quanto la formula impiegata sia involuta) dal contemporaneo dovere di accertamento «critico» degli elementi valutativi lasciati indeterminati dalla fattispecie sanzionatoria (in questo senso, la già citata Cons. St. VI, n. 4990/2019; anche se Cass. S.U., n. 11929/2019 – con riferimento al citato art. 7 – continua ad affermare la “riserva comunque garantita all'Autorità in tema di valutazioni tecnico discrezionali”).

Si segnala, in conclusione, l'esigenza di avere dalla Corte di cassazione un chiarimento sulle sopraindicate questioni in modo da sgombrare ogni dubbio sul rapporto tra eccesso di potere giurisdizionale e sindacato di giurisdizione piena richiesto dalla CEDU.

In assenza di tale chiarimento vi è il rischio di un utilizzo strumentale del ricorso per Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato che confermano provvedimenti sanzionatori dell'Autorità antitrust; ricorso proposto al solo fine di ritardare il giudicato formale per posticipare l'effetto vincolante nei giudizi civili o sulle conseguenze legate alla definitività dell'accertamento (tale ultimo riferimento è alla possibile esclusione da successive gare ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 e delle relative Linee guida dell'Anac sul punto).

Un utilizzo meramente strumentale del ricorso per Cassazione a questi fini andrebbe prontamente arginato dalla Suprema Corte con pronunce tempestive e rigorose anche sotto il profilo delle spese del giudizio.

La più recente giurisprudenza della Cassazione sembra aver frenato la tendenza espansiva dell'ambito del sindacato esercitabile sulle sentenze del giudice amministrativo e si auspica quindi che non sussista il rischio che i limiti esterni alla giurisdizione possano frenare la descritta evoluzione del sindacato del g.a. sugli atti delle Autorità indipendenti (auspicio che sembra essere stato raccolto da Cass. S.U., n. 4610/2020 (che proprio in materia antitrust ha applicato l'orientamento più restrittivo sul sindacato della Cassazione sulle sentenze del g.a.).

Rinvio

Con riferimento al ricorso in cassazione con cui si deduce la sussistenza della giurisdizione del g.o., al diniego di giurisdizione, al rifiuto di giurisdizione (o di giustizia), al rapporto tra questioni di giurisdizione e omesso rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia e, infine, alle modalità di proposizione del ricorso per cassazione, si rinvia al commento alla formula “Ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione (giurisdizione del giudice ordinario)”.