Istanza per fissazione della somma dovuta per violazione, inosservanza o ritardo nell'esecuzione del giudicato (astreintes) (art. 114, comma 3, lett. e)

La formula in commento è relativa alla richiesta di pagamento di una somma per violazione, inosservanza o ritardo nell'esecuzione del giudicato, le c.d. astreintes ex art. 114 comma 3, lett. e), c.p.a., la cui efficacia è evidente perché da un lato viene monetizzato il ritardo e dall'altro lato si ottiene un forte disincentivo per l'amministrazione nel proseguire l'inottemperanza.

La formula è strutturata come istanza autonoma anche se nella maggior parte dei casi appare preferibile inserire tale richiesta all'interno del ricorso di ottemperanza (v. formula “Ricorso di ottemperanza”).

Può, tuttavia, accadere che la necessità di presentare l'istanza sorga nel corso del giudizio di ottemperanza o perché non proposta con il ricorso, o perché non accolta subito dal giudice, che si è limitato ad emettere una sentenza con cui viene assegnato all'amministrazione un termine per provvedere.

In questi casi, il perdurare dell'inadempimento dell'amministrazione alla scadenza del termine assegnato va segnalato al giudice a cui si può chiedere di utilizzare tale nuovo strumento quale ulteriore mezzo di coazione nei confronti delle amministrazioni che non eseguono il giudicato.

L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha precisato che nell'ambito del giudizio di ottemperanza la comminatoria delle penalità di mora di cui all'art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a., è ammissibile per tutte le decisioni di condanna di cui al precedente art. 113, ivi comprese quelle aventi ad oggetto prestazioni di natura pecuniaria (Cons. St., Ad. plen., n. 15/2014).

È stato anche chiarito che la condanna alla astreinte è possibile solo in presenza di violazione del giudicato e non di sentenza esecutiva, potendo la condanna decorrere solo dal giorno in cui detta sentenza diventa irrevocabile e non dal passaggio in giudicato della sentenza che ha ordinato la sua esecuzione (Cons. St. IV, n. 2815/2018).

La penalità di mora (c.d. astreinte), avendo natura sanzionatoria, decorre dal giorno della comunicazione in via amministrativa e/o notificazione del provvedimento contenente l'ordine di pagamento formulato dal giudice. Con l'art. 114 il legislatore ha attribuito al giudice dell'ottemperanza uno strumento per indurre indirettamente l'amministrazione ad eseguire tempestivamente l'ordine di pagamento dallo stesso formulato: la penalità di mora, pertanto, non è utilizzabile per gli inadempimenti pregressi, i quali sono produttivi, piuttosto, di obbligazioni di natura risarcitoria (Cons. St. IV, n. 4414/2015).

In relazione ad una penalità di mora stabilità in forma di aumento progressivo si è posto il problema se la manifesta iniquità della stessa possa condurre ad una modifica della quantificazione della penalità in sede di chiarimenti ex art. 112; al riguardo la Plenaria ha precisato che è sempre possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare la statuizione relativa alla penalità di mora contenuta in una precedente sentenza d'ottemperanza, ove siano comprovate sopravvenienze fattuali o giuridiche che dimostrino, in concreto, la manifesta iniquità in tutto o in parte della sua applicazione. Salvo il caso delle sopravvenienze, l'unica modifica apportabile in sede di chiarimenti è possibile solo ove il giudice dell'ottemperanza non abbia esplicitamente fissato il tetto massimo della penalità, e la vicenda successiva alla determinazione abbia fatto emergere, a causa proprio della mancanza del tetto, la manifesta iniquità della penalità di mora (Cons. St., Ad. plen., n. 7/2019).

Per quanto riguarda la natura del giudizio di ottemperanza, misto di cognizione e di esecuzione, le questioni di competenza, le decisioni eseguibili in sede di ottemperanza, il concetto di giudicato, il rapporto tra giudicato e diritto dell'U.E. e tra giudicato e Cedu, l'inadempimento della p.a. quale presupposto per agire in ottemperanza, la richiesta di rivalutazione, interessi, il termine di prescrizione, la legittimazione, la notificazione, lo svolgimento del giudizio in camera di consiglio, la giurisdizione estesa al merito e le impugnazioni delle sentenze di ottemperanza, si rinvia al commento alla formula “ricorso di ottemperanza”.

Rapporto tra le astreintes e la nomina di un commissario ad acta

La giurisprudenza ha anche precisato che l'astreinte può trovare applicazione anche dopo la nomina del commissario ad acta, ma non dopo l'insediamento dello stesso (circostanza che determina un definitivo trasferimento del munus, rimanendo precluso all'amministrazione ogni margine di ulteriore intervento); la misura è comunque applicabile quando l'amministrazione si sia sostanzialmente riappropriata del potere di provvedere, anche dopo l'insediamento del commissario ad acta (Cons. St. V, n. 2547/2012).

Le astreintes non sono necessariamente alternative alla nomina di un commissario ad acta.

Infatti, è stato ritenuto che tale istituto è compatibile con la nomina di un commissario ad acta. In senso contrario: la nomina del commissario ad acta per il caso di persistente inerzia dell'amministrazione esclude la possibilità di condannare quest'ultima anche al pagamento della cd. astreinte di cui all'art. 114 comma 4 lett. e), c.p.a. giacché, in caso contrario, si farebbero ingiustamente gravare sull'amministrazione le conseguenze sanzionatorie di ulteriori ritardi imputabili non ad essa, ma all'ausiliario del giudice. Anche secondo Cons. St., Ad. plen., n. 7/2019 l'insediamento del commissario ad acta, integrando una ipotesi di impossibilità soggettiva sopravvenuta che rende non più funzionale e utile l'astreinte, ne impone la soppressione ex nunc.