Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto (artt. 120, 121, 122, 124)InquadramentoGli artt. 121 e 122 c.p.a. risolvono il problema del rapporto tra vizi dell'aggiudicazione e contratto, individuando una forma di inefficacia di fonte giudiziale a contenuto variabile. Il legislatore introduce un'ipotesi in cui l'autorità giudiziaria, in presenza di vizi del procedimento ad evidenza pubblica, può dichiarare l'inefficacia del contratto precisando se la declaratoria sia limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo della sentenza oppure operi in via retroattiva. Nell'art. 121 c.p.a., è previsto che in caso di gravi violazioni il giudice che annulla l'aggiudicazione dichiara l'inefficacia del contratto, salvo che il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Nelle ipotesi in cui siano ravvisabili violazioni del procedimento di aggiudicazione, diverse da quelle elencate all'art. 121 c.p.a., l'art. 122 c.p.a. introduce una forma di inefficacia facoltativa o discrezionale del contratto, dovendo il giudice valutare, caso per caso, se dichiarare l'inefficacia del contratto o meno, stabilendone la decorrenza. La disposizione elenca i criteri e i parametri in base ai quali l'autorità giudiziaria dovrà valutare la scelta in senso conservativo o privativo dell'efficacia del contratto, indicando in particolare: gli interessi delle parti; il tipo di vizio riscontrato che sia tale da consentire, oltre all'annullamento dell'aggiudicazione, anche l'aggiudicazione in favore del ricorrente, senza necessità di rinnovo della gara; lo stato di esecuzione del contratto; l'avvenuta presentazione di una domanda di subentro nel contratto; la buona fede del terzo contraente. L'introduzione di uno strumento flessibile e adattabile alle peculiarità del fatto costituisce, nella prospettiva legislativa, la preferibile tecnica per contemperare i contrapposti interessi della stabilità e certezza dei rapporti contrattuali nei quali è parte la pubblica amministrazione, da un lato, e della tutela effettiva e sostanziale del ricorrente vittorioso, dall'altro. FormulaTRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL [ ....] [1] RICORSO [2] Nell'interesse di - [PERSONA FISICA] [3], nato/a a .... il .... (C.F. ....), residente in ...., via/p.za .... n. ...., elettivamente domiciliato/a in ...., via/p.za ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [4]...., C.F. .... [5], PEC .... [6], fax .... [7], che lo/la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [8]. - [PERSONA GIURIDICA] [9], con sede legale in ...., via/piazza ...., n. ...., iscritta nel registro delle imprese di ...., n. ...., P.I. ...., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [10]...., C.F. .... [11], PEC: .... [12], fax .... [13], che la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [14]. [Per tutte le future comunicazioni e notifiche di cancelleria si indicano l'indirizzo di posta elettronica certificata .... ed il numero di fax ....] [15] - ricorrente - CONTRO - [AMMINISTRAZIONE/ENTE/AUTORITÀ] [16], in persona del legale rappresentante pro tempore, [per legge rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale/distrettuale dello Stato] [17], - resistente - E NEI CONFRONTI DI - .... residente in ...., via/piazza .... n. .... [18] - controinteressato - PER L'ANNULLAMENTO - del provvedimento ...., prot. n. ...., notificato in data .... [19], avente ad oggetto aggiudicazione di .... [20] ; - di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente incluso .... [21] ; NONCHÉ - per la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra .... in data ....; - per il conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto; - in via subordinata, per il risarcimento del danno. FATTO [descrivere in maniera sintetica le vicende fattuali che hanno condotto alla presentazione del ricorso, con particolare riferimento al provvedimento di cui si chiede l'annullamento, al procedimento che lo ha preceduto e a ogni altro elemento di fatto utile] 1. Il ricorrente è .... [indicare chi è il ricorrente quale è l'attività svolta, anche in relazione alla attività provvedimentale censurata] 2. In data [ ....], l'amministrazione adottava l'atto indicato in epigrafe, con cui [ ....] 3. A seguito di tale atto, l'odierno ricorrente [ ....] 4. Il provvedimento indicato in epigrafe è illegittimo per i seguenti motivi di DIRITTO - [descrivere l'interesse derivante al ricorrente dall'annullamento dell'aggiudicazione] - [allegare i motivi per quali si ritiene illegittimo l'impugnato provvedimento, indicando nella loro descrizione una o più delle seguenti tipologie di vizi: incompetenza dell'autorità o organo che ha emanato l'atto, violazione di legge (con indicazione degli articoli della Costituzione, di legge o di altra normativa che si assume violata), eccesso di potere (indicando ove ricorra una delle figure sintomatiche, quali ad esempio: irragionevolezza, illogicità o contraddittorietà dell'atto, travisamento o erronea valutazione dei fatti, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, difetto di motivazione)] - [indicare eventuali istanze di remissione in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione europea o di legittimità costituzionale] - [indicare le ragioni in base alle quali il ricorrente chiede dichiararsi l'inefficacia del contratto stipulato tra aggiudicataria e stazione appaltante ai sensi degli artt. 121,122,123,124,125 c.p.a.] - [indicare le ragioni in base alle quali il concorrente avrebbe diritto al conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto] - [allegare, in relazione alla domanda subordinata di risarcimento del danno per equivalente, i danni subiti dal ricorrente e il nesso di causalità tra il provvedimento illegittimo e i danni] - [indicare eventuali istanze istruttorie, anche con riferimento alla domanda di risarcimento del danno] P.Q.M. Si chiede al Tribunale adito, respinta ogni contraria istanza: di disporre l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, come indicato in epigrafe, nonché di ogni altro atto antecedente, conseguente e comunque connesso; di dichiarare l'inefficacia del contratto stipulato tra .... in data ....; di conseguire l'aggiudicazione e il contratto; in via subordinata, di condannare .... al risarcimento del danno come descritto in motivazione. Con riserva di dedurre ulteriormente nel corso di causa e di proporre eventualmente motivi aggiunti di impugnazione. Con vittoria di spese e onorari. Si producono i seguenti documenti: 1) [copia del provvedimento impugnato ove disponibile] 2) [copia di eventuali atti antecedenti, conseguenti e connessi] 3) [ ....] [22] Ai sensi dell'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002 («Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia»), si dichiara che si tratta di controversia in materia di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture e che il valore del presente procedimento è pari a Euro ..... Il contributo unificato, già versato, dovrà, pertanto, applicarsi nella misura determinata in relazione allo scaglione di appartenenza, per un importo pari a Euro .... [rinvio a formula “Dichiarazione ai fini del contributo unificato”] Luogo e data .... Firma Avv. [23].... PROCURA [V. formula “Procura speciale alle liti rilasciata a singolo avvocato” e formule correlate] ISTANZA ABBREVIAZIONE DEI TERMINI (EVENTUALE) [V. formula “Istanza abbreviazione dei termini”] RELATA DI NOTIFICA [V. formula “Relata di notifica a persona fisica” e formule correlate] [24] DEPOSITO INFORMATICO Ai sensi e per gli effetti dell'art. 136, comma 2, c.p.a., il presente atto è depositato con modalità telematiche [25]. (EVENTUALE) ISTANZA DI AUTORIZZAZIONE A DEROGARE AL LIMITE DIMENSIONALE DEL RICORSO [V. formula “Istanza di autorizzazione al deposito di atti che superano i limiti del decreto sinteticità (art. 3 d.P.C.S. n. 167/2016)”] [1]Il ricorso si deve proporre dinnanzi al T.A.R. nella cui circoscrizione territoriale ha sede l'amministrazione che ha emesso l'atto, ovvero nel cui ambito regionale sono limitati gli effetti diretti dell'atto (cfr. art. 13, comma 1 c.p.a.). [2]Il contenuto del ricorso è disciplinato dall'art. 40 c.p.a. Va rammentato che, ai sensi dell'art. 44 c.p.a., lo stesso deve recare, a pena di nullità, la sottoscrizione del ricorrente (se sta in giudizio personalmente) o del difensore (con indicazione, in questo caso, della procura speciale). [3]In tutti gli atti introduttivi di un giudizio e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio (art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011, conv., con mod., in l. n. 111/2011). [4]In caso di procura rilasciata a più difensori, si dovrà indicare per ciascuno di essi i dati indicati (C.F., fax, etc.). [5]L'indicazione del codice fiscale dell'avvocato è prevista, oltre che dall'art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011 conv. con modif. nella l. n. 111/2011, dall'art. 125, comma 1, c.p.c., come modificato dall'art. 4, 8° comma, d.l. n. 193/2009 conv. con modif. nella l. n. 24/2010. Con riferimento specifico al processo amministrativo, sebbene l'art. 40 c.p.a., lett. a), faccia riferimento generico agli “elementi identificativi” del ricorrente, del suo difensore e delle parti, tale indicazione è imposta dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Per i ricorsi incardinati dopo l'avvio del PAT, l'indicazione del codice fiscale del difensore e della parte, oltre che dell'indirizzo PEC e Fax, è comunque richiesta anche nella compilazione dei campi del modulo per il deposito telematico. [6]Ai sensi dell'art. 136 c.p.a. “I difensori indicano nel ricorso o nel primo atto difensivo un recapito di fax, che può essere anche diverso da quello del domiciliatario. La comunicazione a mezzo fax è eseguita esclusivamente qualora sia impossibile effettuare la comunicazione all'indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi, per mancato funzionamento del sistema informatico della giustizia amministrativa. È onere dei difensori comunicare alla segreteria e alle parti costituite ogni variazione del recapito di fax o di indirizzo di posta elettronica certificata. Ai fini dell'efficacia delle comunicazioni di segreteria è sufficiente che vada a buon fine una sola delle comunicazioni effettuate a ciascun avvocato componente il collegio difensivo”. [7]L'indicazione del numero di fax dell'avvocato è prevista dall'art. 136, comma 1, c.p.a., e dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Ai sensi di quest'ultima norma, gli importi dovuti a titolo di contributo unificato “sono aumentati della metà ove il difensore non indichi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito fax, ai sensi dell'art. 136 [c.p.a.]». [8]La procura, ove necessaria, può essere apposta in calce o a margine dell'atto o, comunque, nelle forme stabilite dall'art. 83 c.p.c.. Per i ricorsi depositati successivamente al 1° gennaio 2017, ai quali si applica il Processo Amministrativo Telematico (‘PAT'), il difensore procede al deposito della copia per immagine della procura conferita su supporto cartaceo e ne attesta la conformità all'originale, ai sensi dell'articolo 22 del d.lgs. n. 82/2005 (“Codice dell'Amministrazione Digitale”; CAD), mediante sottoscrizione con firma digitale (cfr. art. 8, comma 2, delle Regole tecnico-operative del PAT, all. 1 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). V. Formula “Attestazione di conformità ai fini del deposito della copia per immagine della procura rilasciata su supporto analogico”. [9]In caso di proposizione del ricorso nell'interesse di una persona giuridica, si dovrà indicare la denominazione della società, la sede legale, l'eventuale iscrizione al registro delle imprese, la partita IVA, il codice fiscale, con l'indicazione del rappresentante legale per mezzo del quale la società sta in giudizio. [10]V. nt. 4. [11]V. nt. 5. [12]V. nt. 6. [13]V. nt. 7. [14]V. nt. 8. [15]In caso di pluralità di difensori, può essere utile indicare l'indirizzo (di fax e/o PEC) al quale si desidera ricevere le comunicazioni inerenti il procedimento. [16]Nel caso dell'impugnazione dell'aggiudicazione, resistente è la stazione appaltante. A titolo esemplificativo, nel caso di Ministero, il ricorso sarà proposto contro il Ministero “in persona del Ministro in carica”; in caso di Comune, “in persona del Sindaco in carica”, in caso di un'autorità indipendente o altro ente pubblico o concessionario di pubblici servizi, “in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore”. [17]In caso di amministrazioni statali, si applicano le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse, che prevedono il patrocinio da parte dell'Avvocatura dello Stato territorialmente competente (quella nel cui distretto ha sede il T.A.R. adito; v. artt. 1, l. n. 260/1958 e 10, comma 3, l. n. 103/1979). Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi dell'amministrazione statale sono estese alle regioni a statuto ordinario che decidano di avvalersene con deliberazione del consiglio regionale da pubblicarsi per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino ufficiale della regione (art. 10, comma 1, l. n. 103/1979). [18]Ai sensi dell'art. 41, comma 2, c.p.a., il ricorso va notificato ad almeno uno dei controinteressati individuati nell'atto stesso. In caso di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, il controinteressato è identificabile nell'aggiudicatario. [19]Indicare numeri e date. In caso di mancata notifica o comunicazione, indicare il momento in cui lo stesso è stato conosciuto. [20]Appare utile indicare altresì una breve descrizione dell'oggetto e del contenuto del provvedimento. [21]Indicare eventuali atti prodromici, preparatori o consequenziali di cui si chiede l'annullamento. [22]Copia di eventuale altra documentazione utile alla comprensione del contesto fattuale e/o alle ragioni del ricorso. V. anche Formula [“Attestazione di conformità ai fini del deposito di copia informatica di atto, provvedimento o documento originale analogico”]. [23]Per i ricorsi depositati in giudizio dopo la data del 1° gennaio 2017 e, quindi, soggetti alla normativa sul processo amministrativo telematico (PAT), l'atto di parte sottoscritto dal difensore, deve essere redatto in forma di PDF nativo digitale sottoscritto con firma PAdES e depositata in giudizio con le modalità telematiche previste dall'art. 6 delle Specifiche tecniche del PAT di cui all'all. 2 del d.P.C.S. 28 luglio 2021 (attraverso il modulo denominato “Modulo Deposito Ricorso”). [24]V. anche Formule “ Attestazione di conformità al fine del deposito di copia informatica della documentazione relativa alla notifica (art. 14, comma 5, all. 1, d.P.C.S. 28 luglio 2021)” e “Attestazione di conformità al fine del deposito della prova della notifica a mezzo pec che non possa essere fornita con modalità telematiche”. [25]Gli allegati al ricorso sono depositati insieme a quest'ultimo utilizzando il “ModuloDepositoRicorso” (v. nt. 22), reperibile sul sito istituzionale (www.giustizia-amministrativa.it) seguendo le istruzioni ivi rese disponibili (art. 6, co. 1, delle Specifiche tecniche del PAT – all. 2 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). Tale modalità si applica, ai sensi dell'art. 13, comma 1-ter, dell'allegato 2 al c.p.a. (introdotto dall'art. 7, del d.l. 31 agosto 2016, n. 168) ai giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 1° gennaio 2017. Ai ricorsi depositati anteriormente a tale data, continuano ad applicarsi, fino all'esaurimento del grado di giudizio nel quale sono pendenti alla data stessa e comunque non oltre il 1° gennaio 2018, le norme previgenti. È stato definitivamente abrogato l'obbligo di depositare una copia cartacea conforme all'originale telematico del ricorso e degli scritti difensivi (cfr. art. 4 d.l. n. 28/2020). CommentoAnnullamento dell'aggiudicazione ed effetti sul contratto Prima dell'intervento legislativo, erano state elaborate diverse teorie per chiarire il rapporto intercorrente fra l'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione e il contratto medio tempore stipulato, applicando le categorie civilistiche della nullità, dell'inefficacia, dell'annullamento. Il legislatore ha optato per l'inefficacia del contratto in questione, recependo le indicazioni provenienti dal diritto europeo. In particolare, i considerando nn. 13 e 14 della dir. ce2007/66/CE, al fine di contrastare l'aggiudicazione di appalti mediante affidamenti illegittimi, richiedevano di prevedere sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive, sottolineando che un contratto stipulato in seguito ad un'aggiudicazione illegittima dovrebbe essere considerato, in linea di principio, privo di effetti, con la precisazione che la carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma da accertarsi caso per caso da parte di un organo indipendente. Gli artt. 1 e 2 della dir. ce 2007/66/CE hanno inserito gli artt. 2-bis ss. nel testo della dir. CE 89/665/CEE e dir. ce 92/13/CEE, i cui artt. 2-quinquies, rubricati “privazione di effetti”, prevedono che, in caso di gravi violazioni, gli Stati membri assicurano che il contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall'ente aggiudicatore o che la sua privazione di effetti sia conseguenza di una decisione di detto organo. Gli artt. 2-sexies delle dir. ce 89/665/CEE e 92/13/CEE attribuiscono, in caso di violazioni differenti da quelle gravi descritte ai precedenti artt. 2-quinquies, allo Stato membro la scelta sulla possibilità di privare di effetti il contratto stipulato ovvero di mantenerne l'efficacia, salve eventuali sanzioni alternative. La valutazione in questione può essere anche conferita a un organo indipendente dall'amministrazione giudicatrice che assuma la relativa decisione dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti. Al fine di adattare il nostro ordinamento alle previsioni del diritto europeo, il legislatore ha introdotto gli artt. 245-bis e ter all'interno del d.lgs. n. 163/2006, tramite l'art. 9 del d.lgs. n. 53/2010, dei quali gli artt. 121 e 122 c.p.a. riproducono il testo (oggi modificati per il tramite del d.lgs. n. 36/2023, recante il nuovo codice dei contratti pubblici). La soluzione adottata dal legislatore in termini di inefficacia del contratto, tuttavia, non ha risolto i dubbi legati al rapporto tra il contratto e l'atto di evidenza pubblica che lo precede, tanto che permangono diversi orientamenti sull'individuazione del regime giuridico del contratto e, in particolare, sulla determinazione della disciplina dell'inefficacia del codice del processo amministrativo. Sindacato giudiziale sul contratto L'inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, che determina solo la costituzione del potere del giudice di valutare se il contratto, in base ai criteri posti dal legislatore, debba o meno continuare a produrre effetti (Cons. St. V, n. 1597/2016; Cons. St. III, n. 1839/2015 con specifico riferimento al carattere non automatico della caducazione e alla necessaria valutazione giudiziale si veda C.g.a. Sicilia, n. 841/2021, e con specifico riferimento alle gravi violazioni Cons. St. VI, n. 6268/2021) in base ai presupposti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. La pubblica amministrazione non può, quindi, autonomamente dichiarare l'inefficacia del contratto in seguito all'annullamento dell'aggiudicazione non essendo ipotizzabile che decida la sorte del contratto in assenza di una decisione giudiziaria (T.A.R. Calabria, n. 2216/2016; Cons. St. V, n. 4752/2013). Per quanto concerne i presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto si rinvia alle formule “Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle ipotesi di cui all'art. 120, comma 1, lett. a) e b)”, “Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle ipotesi di cui all'art. 120, comma 1, lett. c) e d)”, “Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle ipotesi di cui all'art. 122”. Annullamento dell'aggiudicazione come presupposto della dichiarazione di inefficacia del contratto La giurisprudenza ha evidenziato che la domanda avente ad oggetto la dichiarazione di inefficacia del contratto, senza una preventiva o contestuale impugnazione dell'aggiudicazione, è inammissibile, in quanto l'autorità giudiziaria non può valutare l'efficacia del contratto in modo autonomo, a prescindere da un giudizio sui vizi della presupposta procedura ad evidenza pubblica (T.A.R. Puglia (Bari), n. 885/2012). La proposizione della domanda di annullamento dell'aggiudicazione e di inefficacia del contratto costituiscono il presupposto processuale della tutela in forma specifica. In caso di rigetto della domanda di annullamento dell'aggiudicazione non residuerà spazio per la dichiarazione di inefficacia del contratto. Annullamento dell'aggiudicazione e poteri del giudice Un profilo problematico concerne il rapporto tra la dichiarazione di inefficacia e i principi processuali della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e della domanda di parte. In particolare, ci si domanda se, a fronte di una richiesta di parte diretta a ottenere il solo annullamento dell'aggiudicazione, il giudice possa d'ufficio dichiarare l'inefficacia del contratto. Sono state prospettate soluzioni differenti per le ipotesi di cui all'art. 121 c.p.a. rispetto a quelle di cui all'art. 122 c.p.a. Il dubbio, in realtà, si pone solo nel caso in cui non sia proposta domanda di conseguimento dell'aggiudicazione del contratto che implicitamente racchiude anche l'eliminazione del contratto efficace. Secondo una prima tesi, il giudice può dichiarare d'ufficio l'inefficacia del contratto (in questo senso: T.A.R. Lazio (Roma) n. 6888/2016; T.A.R. Piemonte, n. 410/2016) per diversi motivi: il primo comma dell'art. 121 c.p.a. attribuisce al giudice il potere di annullare l'aggiudicazione definitiva e di dichiarare l'inefficacia del contratto, più in particolare la disposizione prevede “il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiara l'inefficacia del contratto”, con ciò lasciando intendere l'esistenza di un potere officioso del giudice di intervenire sul contratto; la previsione di un tale potere è da porre in diretta correlazione con il potere del giudice di rilevare d'ufficio la nullità del contratto, categoria alla quale, secondo alcuni, è da ricondurre l'inefficacia di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.; si evita di esporre la pubblica amministrazione a una doppia remunerazione delle stesse prestazioni sotto forma di corrispettivo all'aggiudicatario illegittimo e di risarcimento in favore del ricorrente che non ha chiesto la dichiarazione di inefficacia del contratto. La tesi contraria ritiene che sia necessaria un'espressa domanda di parte (in questo senso: Cons. giust. amm. Sicilia, n. 841/2021; Cons. St. V, n. 4272/2016; T.A.R. Lazio (Roma), n. 4105/2016), in quanto: l'art. 121 c.p.a., lungi dall'attribuire al giudice un potere di rilevazione e dichiarazione d'ufficio dell'inefficacia del contratto, si limita ad affermare e a richiedere la contestualità dei giudizi diretti ad ottenere l'annullamento dell'aggiudicazione e la dichiarazione di inefficacia, nella prospettiva del simultaneus processus; l'eventuale doppia remunerazione a carico della pubblica amministrazione non costituisce uno strumento ermeneutico, tanto più che l'omessa proposizione della domanda di annullamento è suscettibile di determinare una riduzione o un'esclusione del risarcimento ai sensi dell'art. 1227 c.c.; la tesi della riconducibilità dell'inefficacia alla categoria della nullità non è pacifica in dottrina. Mentre con riferimento alla fattispecie di cui all'art. 121 c.p.a. sembrano permanere diversi orientamenti sulla necessità di un'istanza di parte o sulla possibilità per l'autorità giudiziaria di dichiarare d'ufficio l'inefficacia del contratto, con riferimento alle ipotesi disciplinate nell'art. 122 c.p.a., la giurisprudenza è orientata nel senso della necessità di apposita istanza di parte. In questo senso, si osserva (Cons. St. V, n. 4272/2016) che la declaratoria giudiziale di inefficacia del contratto costituisce una mera eventualità, il cui verificarsi è subordinato all'espressa domanda del ricorrente. In ogni caso la mancata proposizione di una tale domanda può rilevare solo in termini di valutazione circa la risarcibilità del danno subìto per effetto dell'illegittima aggiudicazione a soggetto diverso, ma non in termini di improcedibilità della domanda di annullamento degli atti della procedura a evidenza pubblica (in senso conforme T.A.R. Lombardia (Milano), n. 2341/2016). L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha sul punto chiarito che nel consentire il subentro nel contratto ai sensi degli articoli 122 e 124 c.p.a., il giudice amministrativo, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell'originario contratto, può anche disporre che il secondo aggiudicatario effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale residuo dell'affidamento , oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica (Cons. St., Ad. plen., n. 9/2025). Risarcimento del danno Per quanto concerne il risarcimento del danno si rinvia alla formula “Domanda diretta al conseguimento dell'aggiudicazione e al subentro nel contratto, con domanda subordinata di tutela per equivalente”. Ambito di applicazione La giurisprudenza amministrativa (Cons. St. III, n. 2802/2013) ha osservato che le disposizioni contenute negli artt. 121 e 122 c.p.a., riferite alle modalità di esercizio del potere di decisione del giudice, trovano piena applicazione anche ai contratti stipulati sulla base di aggiudicazioni annullate in epoca antecedente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 53/2010, purché sia ancora controversa l'efficacia del contratto, stante la natura processuale delle disposizioni in esame. |