Richiesta di rigetto istanza cautelare nel contenzioso appalti (art. 120)InquadramentoIl ricorso rappresenta l'atto introduttivo del giudizio di primo grado. Nel caso del rito appalti (al quale sono soggette le controversie di cui all'art. 119, lett. a), c.p.a.), il ricorso costituisce l'unico mezzo di impugnazione attribuito alle parti per ricorrere avverso gli atti delle procedure di affidamento (con esclusione, quindi, della possibilità di esperire il ricorso straordinario al capo dello stato). Esso può essere accompagnato dalla richiesta di adozione di una misura cautelare diretta ad evitare, durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, la produzione di un pregiudizio grave e irreparabile al ricorrente. Le modalità di proposizione delle misure cautelari e il relativo contenuto riprendono quanto previsto per il rito ordinario agli artt. 55-62 c.p.a., con alcune peculiarità dettate dall'art. 119 o dall'art. 120 c.p.a. e, in particolare: il pregiudizio deve avere i caratteri della estrema gravità e urgenza; il collegio può subordinare l'efficacia della misura cautelare alla prestazione di una cauzione. Pertanto, nel caso in cui sia proposta un'istanza cautelare, le parti resistenti e controinteressate potranno formulare delle espresse richieste di rigetto dell'istanza cautelare argomentando sulla base delle norme poste dagli artt. 55 ss. c.p.a., nonché sulla base delle peculiarità del rito in quanto dettate dagli artt. 119 e 120 c.p.a. FormulaTRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL [_] MEMORIA DI COSTITUZIONE IN GIUDIZIO Nell'interesse di - [PERSONA FISICA] [1], nato/a a ... il ... (C.F. ... ), residente in ... , via/piazza ... n. ... , elettivamente domiciliato/a in ... , via/piazza ... , n. ... , presso lo studio dell'Avv. [2] ... , C.F. ... [3], PEC: ... [4], fax ... [5], che lo/la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti ... [6]. - [PERSONA GIURIDICA] [7], con sede legale in ... , via/piazza ... , n. ... , iscritta nel registro delle imprese di ... , n. ... , P.I. ... , in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato/a in ... , via/piazza ... , n. ... , presso lo studio dell'Avv. ... , C.F. ... [8], PEC: ... [9], fax ... [10], che la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti ... . [Per tutte le future comunicazioni e notifiche di cancelleria si indicano l'indirizzo di posta elettronica certificata ... ed il numero di fax ... ] [11]. - ricorrente - In relazione al ricorso N. R.G. ... proposto da ... [persona fisica] [12], nato/a a ... il ... (C.F. ... ), residente in ... , via/piazza ... n. ... , [nella sua qualità di amministratore unico/legale rappresentante/titolare della Società o dell'ente ... , con sede in ... , via/piazza ... n. ... , C.F.: ... P.I.: ... )] [13], elettivamente domiciliato/a in ... , via/piazza ... , n. ... , presso lo studio dell'Avv. ... , C.F. ... , PEC: ... , fax ... , che lo/la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti ... . - ricorrente - CONTRO - [AMMINISTRAZIONE/ENTE/AUTORITÀ] [14], in persona del legale rappresentante pro tempore, [per legge rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale/distrettuale dello Stato] [15], - resistente - E NEI CONFRONTI DI - ... residente in ... , via/piazza ... n. ... [16] - controinteressato - PER L'ANNULLAMENTO - del provvedimento ... , prot. n. ... , notificato in data ... [17], avente ad oggetto aggiudicazione di ... [18]; - di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente incluso ... [19]; FATTO E DIRITTO [Con il presente atto ... si costituisce in giudizio per resistere al suindicato ricorso per i seguenti motivi ... indicare i motivi per quali si ritiene irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato il ricorso] [indicare eventuali istanze istruttorie, anche con riferimento alla domanda di risarcimento del danno] SULL'ISTANZA CAUTELARE [indicare i motivi per i quali difettano fumus e periculum e, in particolare: i motivi per i quali il provvedimento non rechi al ricorrente un pregiudizio di estrema gravità e urgenza; eventualmente i motivi per i quali non emergano elementi per sospendere l'efficacia del contratto stipulato ai sensi dell'art. 121, comma 1, c.p.a. (esistenza di esigenze imperative connesse a un interesse generale che imponga il mantenimento degli effetti del contratto) ovvero ai sensi dell'art. 122 c.p.a. (tenuto conto degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto, della possibilità di subentrare nel contratto); i motivi per i quali il ricorso non sia assistito da fumus boni iuris] P.Q.M. Si chiede al Tribunale adito di dichiarare irricevibile, inammissibile, improcedibile o di rigettare il ricorso e l'istanza cautelare proposta. Con riserva di dedurre ulteriormente nel corso di causa e di proporre eventualmente motivi aggiunti di impugnazione. Con vittoria di spese e onorari. Si producono i seguenti documenti: 1) [ ... ] [20] Firma Avv. ... [21] PROCURA [V. formula “Procura speciale alle liti rilasciata a singolo avvocato” e formule correlate] DEPOSITO INFORMATICO Ai sensi e per gli effetti dell'art. 136, comma 2, c.p.a., il presente atto è depositato con modalità telematiche [22] [EVENTUALE] ISTANZA DI AUTORIZZAZIONE A DEROGARE AL LIMITE DIMENSIONALE DEL RICORSO [v. formula “Istanza di autorizzazione al deposito di atti che superano i limiti del decreto sinteticità (art. 3 d.P.C.S. n. 167/2016)”] 1. In tutti gli atti introduttivi di un giudizio e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio (art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011, conv., con mod., in l. n. 111/2011). 2. In caso di procura rilasciata a più difensori, si dovrà indicare per ciascuno di essi i dati indicati (C.F., fax, etc...). 3. L'indicazione del codice fiscale dell'avvocato è prevista, oltre che dall'art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011 conv. con modif. nella l. n. 111/2011, dall'art. 125, comma 1, c.p.c., come modificato dall'art. 4, comma 8, d.l. n. 193/2009 conv. con modif. nella l. n. 24/2010. Con riferimento specifico al processo amministrativo, sebbene l'art. 40 c.p.a., lett. a), faccia riferimento generico agli “elementi identificativi” del ricorrente, del suo difensore e delle parti, tale indicazione è imposta dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Per i ricorsi incardinati dopo l'avvio del PAT, l'indicazione del codice fiscale del difensore e della parte, oltre che dell'indirizzo PEC e Fax, è comunque richiesta anche nella compilazione dei campi del modulo per il deposito telematico. 4. Ai sensi dell'art. 136 c.p.a. “I difensori indicano nel ricorso o nel primo atto difensivo un recapito di fax, che può essere anche diverso da quello del domiciliatario. La comunicazione a mezzo fax è eseguita esclusivamente qualora sia impossibile effettuare la comunicazione all'indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi, per mancato funzionamento del sistema informatico della giustizia amministrativa. È onere dei difensori comunicare alla segreteria e alle parti costituite ogni variazione del recapito di fax o di indirizzo di posta elettronica certificata. Ai fini dell'efficacia delle comunicazioni di segreteria è sufficiente che vada a buon fine una sola delle comunicazioni effettuate a ciascun avvocato componente il collegio difensivo”. 5. L'indicazione del numero di fax dell'avvocato è prevista dall'art. 136, comma 1, c.p.a., e dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Ai sensi di quest'ultima norma, gli importi dovuti a titolo di contributo unificato “sono aumentati della metà ove il difensore non indichi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito fax, ai sensi dell'art. 136 [c.p.a.]». 6. La procura, ove necessaria, può essere apposta in calce o a margine dell'atto o, comunque, nelle forme stabilite dall'art. 83 c.p.c.. Per i ricorsi depositati successivamente al 1° gennaio 2017, ai quali si applica il Processo Amministrativo Telematico (‘PAT'), il difensore procede al deposito della copia per immagine della procura conferita su supporto cartaceo e ne attesta la conformità all'originale, ai sensi dell'articolo 22 del d.lgs. n. 82/2005 (“Codice dell'Amministrazione Digitale”; CAD), mediante sottoscrizione con firma digitale (cfr. art. 8, comma 2, delle Regole tecnico-operative del PAT, all. 1 al d.P.C.S. 28 dicembre 2020). V. Formula “Attestazione di conformità al fine del deposito di copia informatica della procura cartacea”. 7. In caso di proposizione del ricorso nell'interesse di una persona giuridica, la stessa sta in giudizio in persona del legale rappresentante, e si dovranno indicare la denominazione della società, la sede legale, l'eventuale iscrizione al registro delle imprese, la partita IVA, il codice fiscale. 8. V. nt. 3. 9. V. nt. 4. 10. V. nt. 5. 11. In caso di pluralità di difensori, può essere utile indicare l'indirizzo (di fax e/o PEC) al quale si desidera ricevere le comunicazioni inerenti il procedimento. 12. V. nt. 1. 13. V. nt. 7. 14. A titolo esemplificativo, nel caso di Ministero, il ricorso sarà proposto contro il “in persona del Ministro in carica”; in caso di Comune, “in persona del Sindaco in carica”, in caso di un'autorità indipendente o altro ente pubblico o concessionario di pubblici servizi, “in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore”. 15. In caso di amministrazioni statali, si applicano le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse, che prevedono il patrocinio da parte dell'Avvocatura dello Stato territorialmente competente (quella nel cui distretto ha sede il T.A.R. adito; v. artt. 1, l. n. 260/1958 e 10, comma 3, l. n. 103/1979). Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi dell'amministrazione statale sono estese alle regioni a statuto ordinario che decidano di avvalersene con deliberazione del consiglio regionale da pubblicarsi per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino ufficiale della regione (art. 10, comma 1, l. n. 103/1979). 16. Ai sensi dell'art. 41, comma 2, c.p.a., il ricorso va notificato ad almeno uno dei controinteressati individuati nell'atto stesso. In caso di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, il controinteressato è identificabile nell'aggiudicatario. 17. Indicare numeri e date. In caso di mancata notifica o comunicazione, indicare il momento in cui lo stesso è stato conosciuto. 18. Appare utile indicare altresì una breve descrizione dell'oggetto e del contenuto del provvedimento. 19. Indicare eventuali atti prodromici, preparatori o consequenziali di cui si chiede l'annullamento. 20. Copia di eventuale documentazione utile alla comprensione del contesto fattuale e/o alle ragioni del ricorso. V. anche Formula [“Attestazione di conformità ai fini del deposito di copia informatica di atto, provvedimento o documento originale analogico”]. 21. Per i ricorsi depositati in giudizio dopo la data del 1° gennaio 2017 e, quindi, soggetti alla normativa sul processo amministrativo telematico (PAT), l'atto di parte sottoscritto dal difensore, deve essere redatto in forma di PDF nativo digitale sottoscritto con firma PAdES e depositata in giudizio con le modalità telematiche previste dall'art. 6 delle Specifiche tecniche del PAT di cui all'all. 2 del d.P.C.S. 28 dicembre 2020 (attraverso il modulo denominato “Modulo Deposito Ricorso”). 22. Gli allegati al ricorso sono depositati insieme a quest'ultimo utilizzando il “ModuloDepositoRicorso” (v. nt. 22), reperibile sul sito istituzionale (www.giustizia-amministrativa.it) seguendo le istruzioni ivi rese disponibili (art. 6, comma 1, delle Specifiche tecniche del PAT – all. 2 al d.P.C.S. 28 dicembre 2020). Tale modalità si applica, ai sensi dell'art. 13, comma 1-ter, dell'allegato 2 al c.p.a. (introdotto dall'art. 7, del d.l. n. 168/2016) ai giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 1° gennaio 2017. Ai ricorsi depositati anteriormente a tale data, continuano ad applicarsi, fino all'esaurimento del grado di giudizio nel quale sono pendenti alla data stessa e comunque non oltre il 1° gennaio 2018, le norme previgenti. È stato definitivamente abrogato l'obbligo di depositare una copia cartacea conforme all'originale telematico del ricorso e degli scritti difensivi (cfr. art. 4 d.l. n. 28/2020); v. la formula “Attestazione di conformità della copia autentica del ricorso e degli scritti difensivi depositati con modalità telematiche”. CommentoCostituzione delle parti intimate e domanda cautelare. Per indicazioni generali v. Formule “Atto di costituzione formale del resistente” e “Costituzione amm.ne resistente”. Le parti alle quali è notificato il ricorso possono costituirsi in giudizio, nel termine di trenta giorni decorrenti dal momento in cui la notifica nei propri confronti si è perfezionata. In tale occasione, come prevede l'art. 46 c.p.a., possono presentare memorie, fare istanze e indicare i mezzi di prova di cui intendono servirsi a difesa delle proprie ragioni, in corrispondenza con quanto è richiesto al ricorrente dall'art. 40, comma 1, lett. c), c.p.a. Il termine per la costituzione in giudizio ha carattere ordinatorio con la conseguenza che esse possono costituirsi in giudizio anche in udienza, ma in tal caso potranno svolgere solo difese orali, senza possibilità di produrre scritti difensivi e documenti. La camera di consiglio per la discussione dell'istanza cautelare deve essere fissata entro il termine di dieci giorni decorrenti dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell'ultima notificazione e di cinque giorni dal deposito del ricorso presso la segreteria del Tar. Le parti possono presentare memorie e documenti fino a un giorno libero prima della camera di consiglio. In ogni caso, il collegio, per gravi ed eccezionali ragioni, può autorizzare la produzione di documenti nella stessa camera di consiglio fino all'inizio della discussione, con consegna di copia alle altre parti prima dell'inizio della discussione. Le altre parti possono costituirsi anche in camera di consiglio, ma, in tal caso, in considerazione dei limiti previsti dall'art. 55 c.p.a., senza poter produrre documenti o memorie. Per quanto concerne i rapporti con il merito, a prescindere dall'accoglimento o dal rigetto della richiesta, il giudice è tenuto d'ufficio a fissare l'udienza di merito in una data compresa entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Presupposti e limiti per la concessione della misura cautelare. Per quanto riguarda la concessione della misura cautelare, il legislatore ne ha indicato dei presupposti più rigorosi. In particolare, per quanto riguarda il periculum in mora, il comma 4 dell'art. 119 c.p.a., applicabile al rito appalti in quanto non diversamente previsto dagli artt. 120 ss. c.p.a., richiede la sussistenza di un pregiudizio di estrema gravità e urgenza, mentre l'art. 55 c.p.a. richiede un pregiudizio grave e irreparabile; per quanto riguarda il fumus boni iuris, il comma 3 dell'art. 119 c.p.a. richiede che sia accertata la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso. Il legislatore ha disciplinato in termini peculiari anche l'istituto della cauzione, pur previsto in linea generale in ipotesi di provvedimento cautelare. In base al comma 9 dell'art. 120 c.p.a., infatti, il collegio, quando dispone misure cautelari, ne può subordinare l'efficacia alla prestazione di una cauzione anche qualora dalla decisione non derivino effetti irreversibili. La cauzione può essere prestata anche mediante fideiussione ed è commisurata al valore dell'appalto, non potendo comunque superare lo 0,5 per cento del suddetto valore. In sede cautelare, il giudice amministrativo può anche sospendere l'efficacia del contratto. Il comma 8-ter dell'art. 120 c.p.a., inserito dall'art. 204, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 50/2016 (oggi comma 10 in seguito alle modifiche apportate alla disposizione dal d.lgs. n. 36/2023), ha espressamente previsto che, nella decisione cautelare, il giudice tiene conto di quanto previsto dagli artt. 121, comma 1, e 122 c.p.a. e delle esigenze imperative connesse ad un interesse generale all'esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione. Per quanto non diversamente disposto rimangono applicabili le norme regolanti il processo cautelare ordinario. Pertanto, è possibile richiedere la tutela cautelare monocratica prevista dall'art. 56 c.p.a. e, limitatamente ai giudizi di primo grado, quella ante causam. Efficacia della misura cautelare La durata delle misure cautelari non poteva essere superiore a sessanta giorni dalla pubblicazione dell'ordinanza (sospensiva temporizzata). Il Codice dei contratti pubblici del 2023 ha modificato la disposizione in questione prevedendo che la durata della misura cautelare subordinata alla cauzione è indicata nell'ordinanza che la dispone. Impugnazione del provvedimento cautelare Avverso l'ordinanza cautelare di primo grado è proponibile appello al Consiglio di Stato. I termini sono quelli ordinari ex art. 62, comma 1, c.p.a. e, quindi, pari a trenta giorni dalla notificazione dell'ordinanza o di sessanta giorni dalla sua pubblicazione. L'atto di appello va depositato in segreteria entro quindici giorni — termine dimidiato — decorrenti dal momento nel quale l'ultima notificazione si è perfezionata anche per il destinatario (art. 45, comma 1, c.p.a.). In ordine al rapporto tra pronuncia cautelare di primo grado e pronuncia cautelare d'appello, il comma 3 dell'art. 119 c.p.a. disciplina espressamente la sola ipotesi in cui al rigetto dell'istanza cautelare da parte del Tar faccia riscontro la riforma dell'ordinanza di primo grado da parte del Consiglio di Stato. Per il resto anche al giudizio cautelare di appello si applicano le ordinarie disposizioni di cui al Titolo II del Libro II del Codice del processo amministrativo. |
