Ricorso nell'ambito della giurisdizione esclusiva (art. 133)

Premessa

La legge designa il ricorso quale atto formale attraverso cui le domande sono introdotte innanzi al giudice competente (art. 41, comma 1). Pertanto, il ricorso rappresenta l'atto introduttivo del giudizio di primo grado, ciò anche per le materie devolute alla giurisdizione esclusiva.

Rinviando alla formula “Ricorso al T.A.R. per l'annullamento di atti amministrativi (giur. legittimità)” per ulteriori commenti al modello generale del ricorso, si ricorda in maniera sintetica che l'atto di ricorso deve essere notificato alla amministrazione resistente e ad almeno uno dei controinteressati nel termine di legge. Nel caso dell'azione di annullamento il termine di decadenza è di sessanta giorni, decorrenti dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell'atto impugnato. Nei confronti delle amministrazioni dello Stato, la notificazione è effettuata secondo le norme vigenti per la loro difesa in giudizio. Entro il termine di trenta giorni decorrenti dal momento in cui la notificazione si è perfezionata, anche per il destinatario, il ricorso va depositato nella segreteria del giudice adito. Tali termini sono aumentati di trenta giorni, se alcune delle parti risiedono nel territorio europeo, e di novanta giorni, se risiedono al di fuori d'Europa.

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

Ai sensi dell'art. 7, comma 1 e 5, il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa anche ai diritti soggettivi, nelle particolari materie indicate dalla legge e dall'art. 133.

Il legislatore attribuisce quindi al giudice amministrativo una cognizione piena in relazione ad una serie di materie che per la loro intrinseca natura implicano «un indecifrabile intreccio di diritti ed interessi legittimi tra le posizioni incise dall'espletamento delle relative potestà pubbliche», al fine di evitare «un complicato ed incerto concorso di azioni, dinanzi a diverse autorità giudiziarie» (Cons. St., Ad. plen., n. 7/2016).

Deve quindi sussistere una necessaria afferenza al potere autoritativo del contenzioso che il legislatore può legittimamente attribuire alla giurisdizione del g.a. Per aversi un'ipotesi di giurisdizione amministrativa, si deve far questione dell'esercizio o del mancato esercizio del potere amministrativo, riguardante provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni.

In dottrina si è sostenuto che la giurisdizione esclusiva non sia un nuovo tipo di giurisdizione, mentre altri rilevano come nelle materie di giurisdizione esclusiva la cognizione e la decisione demandata al giudice amministrativo hanno ad oggetto le modalità con cui il potere è stato esercitato, come incidenti sulle posizioni, anche di diritto soggettivo, del privato. Secondo tale prospettiva, la giurisdizione esclusiva non sarebbe la mera sommatoria di due giurisdizioni eterogenee, l'una su interessi e l'altra su diritti, ma una distinta tipologia di giurisdizione.

La formulazione dell'art. 7 induce a ritenere che la giurisdizione amministrativa si estende ai comportamenti della p.a. riconducibili anche mediatamente all'esercizio del potere amministrativo. Sul punto, sulla base di quanto disposto nell'art. 7, comma 3 (che, nel delineare la dimensione della giurisdizione generale di legittimità, non richiama i comportamenti a differenza del comma 1), si è soliti individuare alcune categorie di “comportamenti”: quelli aventi valore provvedimentale (si pensi ai casi di silenzio dell'amministrazione al quale la legge attribuisce un significato effettuale) e comportamenti non aventi valore provvedimentale. Tra questi ultimi, è possibile distinguere tre tipologie: i comportamenti non collegati al provvedimento; i comportamenti collegati mediatamente al provvedimento; i comportamenti collegati direttamente al provvedimento (argomentando ex art. 7 che si riferisce alle «questioni riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere»).

In sede di giurisdizione amministrativa esclusiva, anche la p.a. (o un soggetto ad essa equiparato) può agire con un ricorso a tutela di un proprio diritto soggettivo; ciò per evidenti ragioni di coerenza e di parità di trattamento per cui anche l'amministrazione può avvalersi della concentrazione delle tutele che è propria della giurisdizione esclusiva (Cons. St. III, n. 3755/2016). Ciò comporta quindi che tanto la P.A. quanto il soggetto privato sono legittimati ad adire il giudice amministrativo per la realizzazione delle proprie pretese (e nel giudizio amministrativo, sarò la P.A. ad adire il giudice per chiedere la tutela nei confronti del privato). Si pensi ai casi delle controversie in materia di «formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo ... » (art. 133, comma 1, lett. a), n. 2), e alle « controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell'uso del territorio» (art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a.). (T.A.R. Puglia (Bari) I, 6 marzo 2008, n. 521 e T.A.R. Veneto II, 13 luglio 2011, n. 1219).

Si è inoltre posta la questione del se, ed entro quali limiti, sussiste la giurisdizione amministrativa a fronte di controversie che coinvolgono diritti fondamentali dell'individuo. Sottesa a tale questione è quella del rapporto tra potestà pubblicistica e diritti fondamentali.

A fronte di posizioni che affermavano la inaffievolibilità dei diritti fondamentali (con il conseguente radicamento della giurisdizione del g.o.), il punto di arrivo giurisprudenziale riconosce la piena compatibilità dei diritti fondamentali con la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Cons. St., n. 4460/2014), sul presupposto che i diritti fondamentali del cittadino non vivono solo in una dimensione privata, legata al loro esercizio individuale, ma sono anche «pubblici», nella misura in cui costituiscono un «patrimonio collettivo» di valori da difendere e, in alcuni casi, da bilanciare. La cognizione delle relative controversie spetta dunque al g.a., anche in ordine alla sussistenza dei diritti vantati ed al contemperamento degli stessi con l'interesse generale pubblico, sempre che la loro incisione sia dedotta come effetto di una manifestazione di volontà o di un comportamento materiale, espressione di poteri autoritativi, di cui si denunci la contrarietà alla legge. Ciò anche con riferimento alla conseguente domanda risarcitoria articolata in conseguenza dell'annullamento del provvedimento dell'amministrazione che ha leso il diritto fondamentale (Cons. St., n. 3058/2017).

Le materie devolute alla giurisdizione esclusiva ai sensi dell'art. 133 c.p.a.

L'elenco delle materie contenuto nell'art. 133 evidenzia che la giurisdizione esclusiva è divenuta la parte più rilevante di giurisdizione del giudice amministrativo.

La tecnica seguita è stata quella di riunire in un unico articolo tutte le vigenti fattispecie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, abrogando o modificando le attuali disposizioni in modo da avere una sorta di “norma catalogo”, esaustiva di tutti i casi di giurisdizione esclusiva del g.a. Tale soluzione presenta il vantaggio di accorpare nella pertinente sede della normativa processuale tutte le materie di giurisdizione esclusiva, evitando le rigidità e le disarmonie insite nel meccanismo del rinvio mobile.

D'altro lato, il già citato art. 7, comma 5 fa rinvio anche alle materie di giurisdizione esclusiva indicate dalla legge, non escludendo, quindi, che la previsione di nuove materie di giurisdizione esclusiva possa avvenire con disposizioni collocate fuori dal Codice. È il caso, ad esempio, dell'azione per l'efficienza delle amministrazioni e dei concessionari dei servizi pubblici, disciplinata dal d.lgs. n. 198/2009, nonché dell'art. 19 della l. n. 241/1990, che introducendo al posto della d.i.a. la c.d. scia (segnalazione certificata di inizio attività), precisava che ogni relativa controversia è devoluta alla giurisdizione esclusiva del g.a. (a seguito del secondo correttivo, l'art. 133, n. 3) prevede oggi la giurisdizione esclusiva nei casi di “silenzio di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3, e provvedimenti espressi adottati in sede di verifica di segnalazione certificata, denuncia e dichiarazione di inizio attività, di cui all'art. 19, comma 6-ter, della l. 7 agosto 1990, n. 241”).

In larga misura, la norma riprende le vigenti ipotesi di giurisdizione esclusiva:

Le ipotesi di giurisdizione esclusiva nella legge n. 241/ 19 90.

Il primo gruppo di fattispecie di giurisdizione esclusiva, contenuto nella “norma catalogo” è relativo a quelle incluse nella l. n. 241/1990.

È inserita la noma più recente, costituita dall'art. 2-bis, avente ad oggetto le conseguenze risarcitorie per il ritardo dell'amministrazione nella conclusione del procedimento.

Le ulteriori ipotesi riguardano le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento; gli accodi tra p.a.; le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell'indennizzo in caso di revoca di atti amministrativi; le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato e le controversie in materia di accesso ai documenti amministrativi.

Il Codice, nel riprodurre quasi testualmente tutte le disposizioni, si limitava a un sintetico riferimento alle controversie in materia di dichiarazione di inizio attività, senza riprodurre il riferimento (di incerta interpretazione) anche al silenzio assenso contenuto nell'art. 19, comma 5 della l. n. 241/1990. Come appena segnalato, la l. n. 122/2010 ha poi sostituito l'intero art. 19, reintroducendo — in modo del tutto non coordinato con il Codice — sia il riferimento alla giurisdizione esclusiva per la nuova “Scia”, sia il richiamo al silenzio assenso; l'art. 19 è stato poi nuovamente modificato dal d.l. n. 138/2011. Con il correttivo il riferimento alla giurisdizione esclusiva è stato esteso ad ogni ipotesi di silenzio assenso, d.i.a e s.c.i.a., come anticipato.

I servizi pubblici.

Come è noto il d.lgs. n. 80/1998, all'art. 33 aveva introdotto un'ipotesi estremamente ampia di giurisdizione esclusiva in materia dei servizi pubblici, prevedendo che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla l. n. 481/1995.

Il comma 2 dell'art. 33 aggiungeva che tali controversie fossero, in particolare, quelle:

a) concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana;

b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi;

c) in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori dei pubblici servizi;

d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all'applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale;

e) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità.

L'art. 33 d.lgs. n. 80/1998 è stato ridimensionato dalla decisione della Corte Costituzionale, che lo ha dichiarato incostituzionale nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo « tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli », anziché«  le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla l. n. 241/1990, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché  » afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni, sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla l. n. 481/1995. La Corte ha dichiarato inoltre incostituzionale l'intero secondo comma dell'art. 33 (sent. n. 204/2004).

La materia dei servizi pubblici, oggetto di giurisdizione esclusiva, comprende pertanto, dopo la riscrittura operatane dalla Corte Costituzionale:

— le concessioni di pubblici servizi, con esclusione delle liti in tema di indennità canoni e altri corrispettivi (ipotesi similare era prevista dall'art. 5, l. T.A.R.), ivi incluso il contenzioso derivante dalla revoca della concessione di un pubblico servizio (T.A.R. Lazio II, n. 12159/2018);

— i provvedimenti adottati da pubblica amministrazione o gestore di un pubblico servizio in un procedimento soggetto alla l. n. 241/1990;

— l'affidamento di un pubblico servizio (dunque le procedure selettive per la scelta del gestore, o dei soci in caso di costituzione di una società mista per la gestione del servizio);

— la vigilanza e il controllo nei confronti del gestore del servizio pubblico;

— la vigilanza sul credito, sulle assicurazioni sul mercato mobiliare;

— servizio farmaceutico;

— trasporti;

— telecomunicazioni;

— servizi di cui alla l. n. 481/1995 (servizi di pubblica utilità).

La disposizione inserita nel presente articolo è quella risultante dalla pronuncia della Corte Costituzionale, senza alcun ulteriore intervento additivo.

Concessione di beni pubblici.

La disposizione riproduce nella sostanza l'art. 5 della l. T.A.R. (ora abrogato), che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le concessioni in materia di beni pubblici, lasciando al giudice ordinario solo il contenzioso relativo a indennità, canoni e altri corrispettivi.

La giurisdizione esclusiva si estende anche al rapporto di concessione, salvo gli aspetti riservati all'A.G.O. e, quindi, alle vicende estintive del rapporto, quali il recesso, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico e la decadenza del concessionario, per inadempimento degli obblighi assunti con la convenzione accessiva alla concessione.

Al riguardo, è stato rilevato come, nel caso di una concessione di costruzione e gestione di opera pubblica e di concessione di servizi pubblici, la giurisdizione del giudice ordinario nella fase esecutiva del contratto, relativa alle indennità, ai canoni e altri corrispettivi,  si estende alle questioni inerenti l'adempimento e l'inadempimento della concessione, e anche ai consequenziali aspetti risarcitori, che ricadono nell'ambito di un rapporto paritetico tra le parti; ricadono invece nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo quei casi in cui la P.A. esercita poteri autoritativi previsti dalle leggi (cfr. da ultimo, Cass. S.U., n. 18267/2019; Cons. St. III, n. 1839/2019). In tema di concessioni autostradali, cfr. T.A.R. Lazio I, n. 1567/2019, che dichiara la giurisdizione del g.o. sulla richiesta del concessionario autostradale di ottenere le somme spettanti a titolo di mancato ricavo per il periodo di sospensione dell'aggiornamento tariffario. Con riferimento al canone concessorio, è stata ritenuta sussistente la giurisdizione dell' A.G.O. per una controversia relativa all'impugnazione di un regolamento per l'applicazione del canone , in considerazione della natura normativa dell'atto, espressione del potere pubblico, idoneo ad individuare in via generale e astratta le tipologie di concessioni sottoposte all'applicazione del canone, nonché presupposti e criteri (Cons. St. V, n. 5750/2019).  Al contrario, laddove la pretesa avanzata ha riguardato la riduzione del canone determinato dalla autorità concedente, è stata ritenuta sussistente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ragione del potere discrezionale sotteso, che è chiamato a contemperare l'interesse pubblico alla riscossione con quello del concessionario che, per motivi indipendenti dalla sua volontà, non ha potuto utilizzare pienamente il bene e ottenerne un'adeguata remunerazione (Cons. St. VII, n. 4067/2022).

Procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, con estensione della giurisdizione alle sorti del contratto.

La giurisdizione esclusiva, prevista in origine dall'art. 6, comma 1, l. n. 205/2000 era contenuta nell'art. 244 del d.lgs. n. 163/2006 (oggi abrogato dal codice dei contratti pubblici), che ha subito rilevanti modifiche ad opera del d.lgs. n. 53/2010 di recepimento della c.d. direttiva comunitaria in materia di ricorsi.

L'attuale disposizione presente nel codice ne riproduce sostanzialmente i contenuti attribuendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa comunitaria, statale o regionale.

La norma in questione ha, quindi, collegato la giurisdizione esclusiva a nozioni di diritto amministrativo sostanziale, sia di carattere oggettivo che di carattere soggettivo, essendo necessario che siano compresenti i seguenti elemento: a) una procedura di affidamento di lavori, servizi o forniture, o di scelta del socio; b) la procedura di affidamento o di scelta del socio deve essere posta in essere da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, al rispetto del diritto comunitario, o delle procedure di evidenza pubblica delineate dal diritto interno, nazionale o regionale.

L'individuazione dei soggetti che hanno l'obbligo dell'evidenza pubblica avviene sulla base delle norme sostanziali, comunitarie e interne, dovendosi chiaramente escludere che possa assumere rilievo il fatto che sia stata in concreto posta in essere una procedura di evidenza pubblica, pur in assenza di un obbligo in tal senso.

La rilevante novità, derivante dalle modifiche apportate dal d.lgs. n. 53/2010, è costituita dalla estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative.

Edilizia e urbanistica.

In materia di edilizia e urbanistica la giurisdizione esclusiva del G.A. trovava il suo fondamento nell'art. 34 d.lgs. n. 80/1998 e nell'art. 53 T.U. espropriazioni. Va, infatti, considerato che l'art. 34, comma 2, contiene un concetto di urbanistica, esteso a tutti gli aspetti dell'uso del territorio.

Ai fini del riparto della giurisdizione, quindi, per urbanistica non si intende solo la disciplina pianificatoria volta a regolare l'uso del territorio, ma tutti gli aspetti dell'uso del territorio, compreso quelle concernente l'attuazione concreta della pianificazione mediante la realizzazione delle scelte urbanistiche. La nozione di urbanistica si estende, quindi, ai procedimenti di esproprio e alle occupazioni poste in essere dalla P.A. nell'ambito di procedimenti di esproprio.

L'originario ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estendeva anche ad ogni tipo di comportamento della p.a., ma tale ambito è stato ristretto dalla Corte Costituzionale.

Dapprima, con la sentenza n. 204/2004, è stato ha dichiarato incostituzionale l'art. 34 d.lgs. n. 80/1998 nella parte in cui tale norma devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A. anche i comportamenti della P.A.

La declaratoria di incostituzionalità va oggi letta alla luce della successiva sentenza n. 191/2006, con cui la stessa Corte Costituzionale ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 53 T.U. espropriazioni, nella sola parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva i comportamenti delle P.A. e dei soggetti ad essa equiparati, non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente all'esercizio di un pubblico potere.

La trasposizione delle due norme nel Codice è avvenuta nel modo più fedele possibile, mantenendo l'espunzione del termine comportamenti dalla disposizione inerente l'urbanistica e facendo riferimento, per le espropriazioni, ai comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere (rientranti nella giurisdizione esclusiva del g.a.).

Rifiuti.

In materia di emergenze e, in particolare di rifiuti, la recente tendenza del legislatore è stata quella di intervenire, prevedendo nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva del g.a., con disposizioni regolatrici anche della competenza e destinate a incidere sui processi in corso.

Dapprima con il d.l. n. 245/2005 sono state dettate misure straordinarie per fronteggiare l'emergenza nel settore dei rifiuti nella regione Campania ed ulteriori disposizioni in materia di protezione civile ed è stato previsto che in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell'art. 5, comma 1, della l. n. 225/1992, la competenza di primo grado a conoscere della legittimità delle ordinanze adottate e dei consequenziali provvedimenti commissariali spetta in via esclusiva, anche per l'emanazione di misure cautelari, al tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma.

Con il successivo d.l. n. 90/2008, contenente ulteriori misure straordinarie per fronteggiare l'emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, anche in ordine alla fase cautelare, comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell'amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati.

Il Codice accorpa le due disposizione, rendendole conformi ai principi affermati dalla Consulta in tema di comportamenti, delimitati rispetto all'originaria versione a quelli riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere (sugli effetti di tale accorpamento in relazione alla diversa questione della competenza funzionale inderogabile, v. l'art. 135).

Si ricorda che la Corte Costituzionale ha dichiarato non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4 del d.l. n. 90/2008 (Misure straordinarie per fronteggiare l'emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile), convertito, con modificazioni, dalla l. n. 123/2008, che prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, anche in ordine alla fase cautelare, comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell'amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati; tale norma aggiunge che la giurisdizione del giudice amministrativo è estesa anche alle controversie relative a diritti costituzionalmente tutelati (C. cost., n. 35/2010).

La Consulta ha precisato che il riferimento ai comportamenti, contenuto nella norma sospettata di incostituzionalità, deve essere inteso nel senso che quelli che rilevano, ai fini del riparto della giurisdizione, sono soltanto i comportamenti costituenti espressione di un potere amministrativo e non anche quelli meramente materiali posti in essere dall'amministrazione al di fuori dell'esercizio di una attività autoritativa. L'espressione «azione di gestione dei rifiuti» va logicamente intesa nel senso che l'attività della pubblica amministrazione deve essere preordinata alla organizzazione o alla erogazione del servizio pubblico di raccolta e di smaltimento dei rifiuti. Ne consegue che nella controversia all'esame del remittente, venendo in rilievo questioni meramente patrimoniali connesse al mancato adempimento da parte dell'amministrazione di una prestazione pecuniaria nascente da un rapporto obbligatorio, i comportamenti posti in essere dall'amministrazione stessa non sono ricompresi nell'ambito di applicazione della norma impugnata, come sopra interpretata, e rientrano, invece, nella giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria, che nella specie era stata correttamente adita.

Peraltro, la lett. p) dell'art. 133 del Codice ha correttamente riportato il riferimento alla giurisdizione esclusiva in materia di rifiuti ai soli comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere, in modo da renderlo coerente con la giurisprudenza costituzionale in materia di comportamenti della p.a.. Anche la Cassazione ha precisato che. l'art. 4 del d.l. n. 90/2008 non è da considerare una norma innovativa rispetto alle previgenti regole che riguardano la ripartizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, dovendo tale disposizione essere ai soli comportamenti della P.A. che costituiscono espressione di un potere autoritativo, mentre restano alla giurisdizione del giudice ordinario le questioni meramente patrimoniali relative alla gestione dei rifiuti.

Pubblico impiego non privatizzato. Il processo di privatizzazione del pubblico impiego ha comportato la devoluzione delle relative controversie all'A.G.O.

Rispetto all'originaria versione dell'art. 68 del d.lgs. n. 29/1993, solo con il d.lgs. n. 80/1998 sono stati effettivamente ridotti gli ambiti soggetti al regime pubblicistico e contestualmente è stato prevista l'effettiva attribuzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, delle controversie di cui all'art. 68 del d.lgs. n. 29/1993 (oggi art. 63 del d.lgs. n. 165/2001), relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Per le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data è stata, invece, confermata l'attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a condizione che, a pena di decadenza, l'azione venisse proposta entro il 15 settembre 2000 (art. 45, comma 17, del d.lgs. n. 80/1998, oggi art. 69, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001).

La devoluzione delle controversie relative al pubblico impiego al giudice ordinario ha sole due eccezioni, in cui permane la giurisdizione del giudice amministrativo:

a) le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni;

b) in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie, comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi, relative ai rapporti di lavoro del personale, che resta in regime di diritto pubblico ai sensi dell'art. 3 dello stesso d.lgs. n. 165/2001 (c.d. personale non contrattualizzato): i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e le Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia, i dipendenti di alcune autorità amministrative indipendenti e degli enti pubblici che svolgono attività nell'ambito di determinate materie (funzione creditizia e valutaria; tutela del risparmio, borsa, mercato dei valori mobiliari; tutela della concorrenza del mercato), il personale, anche di livello dirigenziale, del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, esclusi il personale volontario e il personale volontario di leva, il personale della carriera dirigenziale penitenziaria, i professori e i ricercatori universitari.

Si tratta di una giurisdizione piena, estesa, a differenza di quanto prevedeva la precedente giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego, anche a tutti i diritti patrimoniali consequenziali e, quindi, al risarcimento del danno.

Negli altri casi le controversie appartengono alla giurisdizione ordinaria, sempre che si tratti di rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni; per quanto concerne altre tipologie di rapporto (di lavoro autonomo, incarico professionale, servizio onorario), resta fermo il tradizionale criterio di riparto, fondato sulla natura della posizione soggettiva. Per il servizio onorario, ad esempio, deve ritenersi sussistente la giurisdizione amministrativa per l'impugnazione degli atti di nomina e revoca dei vertici di enti pubblici (presidenti, consiglieri di amministrazione, commissari straordinari), dovendosi escludere l'instaurazione di un rapporto di pubblico impiego e avendo l'atto di conferimento natura di provvedimento amministrativo con conseguente qualificazione della posizione giuridica in termini di interesse legittimo.  La giurisdizione del g.o. copre anche le questioni afferenti al trattenimento in servizio dei dipendenti pubblici oltre i limiti di età, salvo i casi di residua giurisdizione esclusiva del G.A. in ragione del rapporto di lavoro (T.A.R.  Lazio III, n. 5091/2019).

Nella “norma catalogo” in commento è presente il richiamo alle controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico, in quanto la giurisdizione sulle procedure concorsuali è una giurisdizione di legittimità, e non esclusiva.

Giurisdizione e danno ambientale.

Nel codice vengono confermate le ipotesi di giurisdizione esclusiva in tema di danno ambientale, previste nel d.lgs. n. 152/2006.

Costituisce danno ambientale qualsiasi deterioramento misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa naturale o dell'utilità assicurata da quest'ultima.

Il ruolo primario dello Stato nella difesa dell'ambiente ha costituito la ragione, per la quale il legislatore ha configurato l'obbligazione al risarcimento del danno pubblico ambientale esclusivamente nei confronti dello Stato, che è quindi l'unico soggetto legittimato a riscuotere i crediti risultanti dalle eventuali sentenze di condanna.

L'art. 18 della l. n. 349/1986 (ora abrogato) aveva, infatti, previsto che “qualunque fatto doloso o colposo in violazione di disposizioni di legge o di provvedimenti adottati in base a legge che comprometta l'ambiente, ad esso arrecando danno, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, obbliga l'autore del fatto al risarcimento nei confronti dello Stato”.

La norma aveva assegnato agli enti territoriali una titolarità di tipo subordinato rispetto a quella statale, per la quale sono legittimati a promuovere l'azione di risarcimento del danno ambientale prodottosi nell'ambito territoriale e funzionale di rispettiva competenza, e ha riservato alle associazioni di protezione ambientale (individuate con decreto del Ministro dell'ambiente ex art. 13) sia la facoltà di intervenire ad adiuvandum nei giudizi di danno ambientale intrapresi dallo Stato o dagli enti suddetti (magari su sollecitazione delle stesse associazioni) sia la possibilità di ricorrere dinanzi al giudice amministrativo per l'annullamento degli atti illegittimi.

Con il citato art. 18, la giurisdizione in materia di danno ambientale è stata attribuita al giudice ordinario e la giurisprudenza ha chiarito che anche l'azione per il risarcimento del danno ambientale, esercitata nei confronti di amministratori e funzionari di un ente territoriale, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario e non in quella della Corte dei conti, spettando al giudice ordinario i giudizi per i danni arrecati dai dipendenti e funzionari pubblici in modo diretto ed alla Corte dei conti quelli di rivalsa della P.A. contro il dipendente o l'amministratore che abbia danneggiato un terzo, agendo con dolo o colpa grave, in violazione dei doveri del suo ufficio.

Ferma restando la priorità del ripristino, la determinazione del danno ambientale può rivelarsi operazione non facile e per questo il legislatore ha espressamente fatto riferimento alla liquidazione in via equitativa, pur indicando alcuni criteri, quali la gravità della colpa individuale, il costo necessario per il ripristino, il profitto conseguito dal trasgressore in conseguenza del suo comportamento lesivo ei beni ambientali.

L'assenza di poteri idonei a supplire all'eventuale inerzia delle autorità statali ha contribuito a rendere meno effettiva la tutela in presenza di danno ambientale e la situazione era solo parzialmente mutata con l'entrata in vigore dell'art. 4, comma 3, della l. n. 266/1999, poi riformulato nell'art. 9, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, che ha introdotto la c.d. azione popolare delle associazioni di protezione ambientale, prevedendo che tali enti esponenziali possano esercitare davanti al giudice ordinario le azioni conseguenti a danno ambientale che spettino al comune e alla provincia e che l'eventuale risarcimento è liquidato in favore dell'ente sostituito e le spese processuali sono liquidate in favore o a carico dell'associazione (norma ora abrogata).

Il quadro normativo è mutato, con l'approvazione del d.lgs. n. 152/2006, in parte anticipato dai commi da 439 a 443 dell'art. 1 della l. n. 266/2005. A seguito dell'abrogazione dell'art. 18 della l. n. 349/1986 e dell'attribuzione della titolarità dell'azione per danno ambientale al solo Ministero, si è determinata una ulteriore centralizzazione della tutela risarcitoria per i danni all'ambiente.

Con riferimento alle azioni esercitabili dal Ministro per il risarcimento del danno ambientale, accanto all'azione risarcitoria esercitabile in un giudizio civile o anche in sede penale, come già avviene sulla base dell'art. 18 della l. n. 349/1986, è prevista l'emanazione di una ordinanza amministrativa.

Il potere di ordinanza è, quindi, alternativo all'azione giudiziale e lascia salva solo la possibilità dell'intervento nel giudizio penale.

La scelta di procedere attraverso l'ordinanza o attraverso l'azione giudiziale comporta dei riflessi in punto di giurisdizione.

Mentre in precedenza era solo il giudice ordinario competente in materia di danno ambientale, salva la giurisdizione della Corte dei Conti per le azioni di rivalsa, ora in caso di azione giudiziale il danno ambientale sarà determinato dal giudice ordinario, mentre in caso di ordinanza, sarà il giudice amministrativo che verificherà la correttezza delle valutazioni e della quantificazione effettuata dal Ministro.

La giurisdizione esclusiva del g.a., confermata dal Codice, riguarda quindi, le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni in materia di danno all'ambiente, nonché avverso il silenzio inadempimento del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nell'attivazione, da parte del medesimo Ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale, nonché quelle inerenti le ordinanze ministeriali di ripristino ambientale e di risarcimento del danno ambientale.

 

Controversie sportive. Sulle controversie sportive, in passato si dava rilievo alla natura degli atti posti in essere dalle Federazioni sportive.

L'ordinamento statale riconosce ampia autonomia all'ordinamento sportivo, che è caratterizzato dalla peculiare posizione del Coni e delle Federazioni sportive.

Il Coni è ente pubblico, mentre le Federazioni sportive, pur sorgendo come soggetti privati (associazioni non riconosciute), in presenza di determinati presupposti assumono la qualifica di “organi del C.O.N.I.” e partecipano alla natura pubblica di questo. Cass. S.U., n. 6090/2002; Cons. St. VI, n. 5025/2004.

L'elemento discriminante per individuare il limite tra le due funzioni svolte dalle Federazioni è quello della natura dell'attività svolta: a) in caso di applicazione di norme che attengono alla vita interna della federazione ed ai rapporti tra società sportive e tra le società stesse e gli sportivi professionisti, le Federazioni operano come associazioni di diritto privato; b) quando invece l'attività è finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell'attività sportiva, devono essere considerate organi del CONI.

Solo gli atti di quest'ultimo tipo posti in essere dalle federazioni in qualità di organi del CONI sono esplicazione di poteri pubblici, partecipano della natura pubblicistica e sono soggetti alla giurisdizione del giudice amministrativo allorché incidano su posizioni di interesse legittimo (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio I, n. 2191/2019).

Il successivo d.l. n. 220/2003, contenente disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva, convertito nella l. n. 280/2003, stabilisce che i rapporti tra l'ordinamento sportivo e quello statale sono regolati in base al principio di autonomia, “salvi i casi di rilevanza per l'ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l'ordinamento sportivo” (art. 1 comma 1).

La “giustizia sportiva” costituisce lo strumento di tutela per le ipotesi in cui si discute dell'applicazione delle regole sportive; quella statale è chiamata, invece, a risolvere le controversie che presentano una rilevanza per l'ordinamento generale, concernendo la violazione di diritti soggettivi o interessi legittimi.

Nelle materie riservate all'ordinamento sportivo vige il sistema del cd. “vincolo sportivo”, imperniato sull'onere di adire gli organi di giustizia dell'ordinamento sportivo e sulla salvezza incondizionata delle clausole compromissorie previste dagli statuti e dai regolamenti del Coni, delle Federazioni sportive e di quelle inserite nei contratti di cui alla legge istitutiva del Coni.

Possono, quindi, essere indicate le seguenti tipologie di controversie inerenti la giustizia sportiva:

a) le questioni che hanno per oggetto l'osservanza e l'applicazione di norme regolamentari, organizzative e statutarie dell'ordinamento sportivo e delle sue articolazioni, al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive e le questioni che nascono da comportamenti rilevanti sul piano disciplinare, derivanti dalla violazione da parte degli associati di norme anch'esse interne all'ordinamento sportivo: le regole che sono emanate in questo ambito sono espressione dell'autonomia normativa interna delle federazioni, non hanno rilevanza nell'ordinamento giuridico generale e le decisioni adottate in base ad esse sono collocate in un'area di non rilevanza (o d'indifferenza) per l'ordinamento statale;

b) le questioni concernenti i rapporti patrimoniali tra società, associazioni ed atleti, per le quali, esaurito l'obbligo del rispetto di eventuali clausole compromissorie, le relative controversie sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario;

c) ogni altra controversia avente ad oggetto atti del CONI o delle federazioni sportive nazionali, esauriti i gradi della giustizia sportiva, è sottoposta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il Codice ha confermato l'impostazione di cui al citato d.l. n. 220/2003.

Da ultimo, la l. n. 145/2018 - Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021 (art. 1, commi 647-650), è intervenuta sul citato d.l. n. 220/2003, aggiungendo all'art. 3, comma 1, i seguenti periodi: “Sono in ogni caso riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed alla competenza funzionale inderogabile del tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma, le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti di ammissione ed esclusione dalle competizioni professionistiche delle società o associazioni sportive professionistiche, o comunque incidenti sulla partecipazione a competizioni professionistiche. Per le stesse controversie resta esclusa ogni competenza degli organi di giustizia sportiva, fatta salva la possibilità che lo statuto e i regolamenti del CONI e conseguentemente delle Federazioni sportive di cui gli artt. 15 e 16 del d.lgs. n. 242/1999, prevedano organi di giustizia dell'ordinamento sportivo che, ai sensi dell'art. 2, comma 2, del presente decreto decidono tali questioni anche nel merito ed in unico grado e le cui statuizioni, impugnabili ai sensi del precedente periodo, siano rese in via definitiva entro il termine perentorio di trenta giorni dalla pubblicazione dell'atto impugnato. Con lo spirare di tale termine il ricorso all'organo di giustizia sportiva si ha per respinto, l'eventuale decisione sopravvenuta di detto organo è priva di effetto e i soggetti interessati possono proporre, nei successivi trenta giorni, ricorso dinanzi al tribunale amministrativo regionale del Lazio”.

Conseguentemente, la disposizione ha inserito all'art. 133, comma 1, la seguente ulteriore ipotesi di giurisdizione esclusiva: “le controversie relative ai provvedimenti di ammissione ed esclusione dalle competizioni professionistiche delle società o associazioni sportive professionistiche, o comunque incidenti sulla partecipazione a competizioni professionistiche”.

Tali disposizioni si applicano anche ai processi ed alle controversie in corso alla data di entrata in vigore della legge.

Le innovazioni in punto di giurisdizione: gli atti delle autorità indipendenti

Fino all'entrata in vigore del Codice, l'attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione in ordine agli di determinate autorità indipendenti era contenuta in singole leggi speciali, prive di un contenuto unitario, a conferma del fatto che l'assenza di un disegno unitario che disciplini il fenomeno delle Autorità indipendenti si ripercuote anche sull'individuazione del giudice competente in ordine al controllo degli atti di tali organismi.

Pur emergendo una preferenza del legislatore in favore della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il riparto di giurisdizione è stato disciplinato caso per caso da singole norme di settore o in alcuni casi ricade nell'ambito di applicazione di disposizioni più generali.

In particolare, il legislatore ha attribuito al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, i ricorsi avverso:

- i provvedimenti dell'autorità antitrust ai sensi dell'art. 33 della l. n. 287/1990, mentre le azioni di nullità e di risarcimento del danno (conseguenti ad un illecito antitrust) devono essere promosse davanti al giudice ordinario (alla Corte di appello competente per territorio) (diversamente, le azioni di danno contro i provvedimenti dell'AGCM dovranno ricadono nella giurisdizione esclusiva del g.a.).

- gli atti e i provvedimenti delle Autorità per i servizi di pubblica utilità ai sensi dell'art. 2 della legge n. 481/1995; avverso i provvedimenti dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi dell'art. 2 della legge n. 249/1997;

- avverso gli atti sanzionatori dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell'art. 244, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 (oggi la previsione è contenuta nell'art. 133 ed è riferita a ANAC); mentre sono invece attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto gli atti del Garante della privacy ai sensi dell'art. 145 del d.lgs. n. 196/2003.

Per quanto concerne le Authorities prive di una specifica norma sulla giurisdizione operano i criteri generali di riparto, tenendo però presente che per quanto concerne la Banca d'Italia e la Consob l'art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, anche nella versione successiva alla sentenza della C. cost. n. 204/2004, attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare” e quindi anche quelle relative all'attività di vigilanza delle due autorità oltre che dell'Isvap e che, successivamente, l'art. 24 della l. n. 262/2005 (Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari), ha previsto che “avverso gli atti adottati dalle Autorità di cui al comma 4 [Banca d'Italia, Consob, Isvap, Covip e Autorità garante della concorrenza e del mercato] può essere proposto ricorso giurisdizionale dinanzi al tribunale amministrativo regionale del Lazio” e poi appello al Consiglio di Stato.

Si può quindi affermare che, pur in assenza di un unico criterio di riparto di giurisdizione, il legislatore italiano abbia manifestato un chiaro favor per la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il Codice ha ora incluso tutte le diverse ipotesi di giurisdizione esclusiva sugli atti delle Authorities in una unica disposizione (art. 133, lett. l) che richiama le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati dalla Banca d'Italia, dalla Commissione nazionale per le società e la borsa, dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato, dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas, e dalle altre Autorità istituite ai sensi della l. n. 481/1995, dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (oggi ANAC), dalla Commissione vigilanza fondi pensione, dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità della pubblica amministrazione (oggi ANAC), dall'Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private, comprese le controversie relative ai ricorsi avverso i decreti ministeriali che applicano le sanzioni ai sensi dell'art. 326 d.lgs. n. 209/2005.

Successivamente, la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale degli artt. 133, comma 1, lett. l), 135, comma 1, lett. c), e 134, comma 1, lett. c), del Codice del processo amministrativo, nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con cognizione estesa al merito e alla competenza funzionale del T.A.R. Lazio - sede di Roma, le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Consob e dalla Banca d'Italia (C. cost. n. 162/2012 relativa alle sanzioni della Consob e C. cost. n. 94/2014 relativa alle sanzioni di Banca d'Italia; secondo la Corte, il c.p.a., incidendo profondamente sul precedente assetto, ha trasferito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alle sanzioni inflitte da Consob e Banca d'Italia, eccedendo i limiti della delega e innovando rispetto alla situazione antecedente e alla giurisprudenza della cassazione, che invece avrebbe dovuto orientare l'intervento del legislatore delegato, secondo quanto prescritto dalla delega).

Si sofferma l'attenzione sul fatto che:

- da un lato, la norma prevede l'espressa esclusione delle controversie inerenti ai rapporti di impiego privatizzati. In base a tale esclusione, che recepisce sostanzialmente la disciplina previgente, occorrerà una indagine circa il regime, privato o pubblico, del rapporto di lavoro, posto che in base a questo dipende la giurisdizione in coerenza con il principio generale;

- dall'altro, si introduce la portata generale della giurisdizione esclusiva su tutti i provvedimenti sanzionatori adottati dalle citate authorities.

Si instaura così una stretta connessione tra potere di vigilanza (costituente già servizio pubblico nei settori di cui all'art. 33, d.lgs. n. 80/1998) e potere sanzionatorio.

Al riguardo occorre precisare che solo i ricorsi avverso gli atti delle predette Autorità sono attribuiti alla giurisdizione esclusiva del g.a., mentre le azioni risarcitorie proposte nei confronti delle autorità per l'omessa vigilanza restano affidate alla giurisdizione dell'AGO (vedi Cass. S.U., n. 6719/2003, nel caso di una domanda di risarcimento del danno proposta da risparmiatori nei confronti della CONSOB per violazione degli obblighi di vigilanza sul credito e sul mercato mobiliare).