Ricorso per il risarcimento del danno da inosservanza del termine di conclusione del procedimento (art. 30, comma 4)

Il danno da ritardo

Nelle prime due fattispecie descritte nell'inquadramento non vi è alcun dubbio sulla astratta risarcibilità dei danni derivanti dal ritardo.

Nel caso sub c), l'Adunanza Plenaria ha affermato che non è possibile accordare il risarcimento del danno da ritardo della p.a. nel caso in cui i provvedimenti adottati in ritardo risultino di carattere negativo per il richiedente, a cui non spetta il relativo bene della vita a causa della legittimità del diniego o della sua intangibilità per la omessa proposizione di impugnativa (Cons. St., Ad. plen., n. 7/2005).

Secondo la Plenaria, il ritardo da parte della P.A. nella definizione delle istanze del privato non comporta, per ciò solo, l'affermazione della responsabilità per danni. Il sistema di tutela degli interessi pretensivi consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l'interesse pretensivo assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perciò, la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l'interessato (suscettibile di appagare un «bene della vita»); deve pertanto ritenersi che non sia possibile accordare il risarcimento del danno da ritardo della P.A. nel caso in cui i provvedimenti adottati in ritardo risultino di carattere negativo per colui che ha presentato la relativa istanza di rilascio e le statuizioni in essi contenute siano divenute intangibili per la omessa proposizione di una qualunque impugnativa.

In senso critico, è stato osservato che anche il tempo è un bene della vita e per il privato il non aver saputo nei tempi fissati dalla legge se una sua istanza poteva essere accolta, o meno, può comportare conseguenze negative anche sotto il profilo patrimoniale, come ad es., non aver optato per altre soluzioni, in attesa della risposta tardiva della P.A.

In astratto, non può essere escluso che il ritardo anche nel ricevere un provvedimento sfavorevole possa comportare conseguenze negative anche sotto il profilo patrimoniale (ad es., non aver optato per altre soluzioni, in attesa della risposta tardiva della P.A.).

Un argomento a favore del superamento della tesi della Plenaria può essere tratto dal nuovo art. 2-bis della l. n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 69/2009, che disciplina le conseguenze per il ritardo dell'amministrazione nella conclusione del procedimento, stabilendo che le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'art. 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

Pur lasciando la norma aperta la questione sui presupposti per accedere alla tutela risarcitoria in caso di danni da ritardo, sembra potersi ricavare un favor del legislatore per una risarcibilità anche del danno da mero ritardo (ove provato), non collegato alla ritardata attribuzione di un bene della vita.

In questo senso, è stato riconosciuto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento, qualora incidente su interessi pretensivi agganciati a programmi di investimento di cittadini o imprese, è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell'attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica (Cons. giust. amm. Sicilia, 4 novembre 2010, n. 1368, che, traendo argomenti dal citato art. 2-bis, ha aggiunto che il danno sussisterebbe anche se il procedimento autorizzatorio non si fosse ancora concluso e finanche se l'esito fosse stato in ipotesi negativo, atteso che l'inosservanza del termine massimo di durata del procedimento ha comportato, quale immediata e pregiudizievole conseguenza, l'assoluta imprevedibilità dell'azione amministrativa e quindi l'impossibilità per il soggetto privato di rispettare la programmata tempistica dei propri investimenti). Una ulteriore apertura della giurisprudenza in favore di un ampliamento della tutela risarcitoria in presenza di una mera inerzia della p.a. si è avuta con alcune decisioni con cui è stato affermato che anche il tempo è un bene della vita per il cittadino e che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell'attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica; nel caso di specie, è stato risarcito anche il danno biologico, quale danno non patrimoniale (Cons. St. V, n. 1271/2011; Cons. St. V, n. 675/2015).

Resta fermo che la violazione del termine di conclusione sul procedimento di per sé non determina, l'invalidità del provvedimento adottato in ritardo (tranne i casi eccezionali e tipici di termini “perentori”), né comporta una automatica risarcibilità di un danno che invece deve essere dimostrato; si tratta in questi casi del c.d. danno da mero ritardo, che si configura a prescindere dalla spettanza del bene della vita sotteso alla posizione di interesse legittimo su cui incide il provvedimento adottato in violazione del termine di conclusione del procedimento, come ad esempio, il diniego di autorizzazione o di altro provvedimento ampliativo adottato legittimamente, ma violando i termini di conclusione del procedimento (Cons. St., Ad. plen., n. 5/2018; rispetto alla quale Cons. St. IV, n. 358/2019 ha affermato che la risarcibilità del danno da mero ritardo a prescindere dalla spettanza del bene della vita presuppone di regola la natura imprenditoriale del soggetto che assume essere stato leso dal ritardo dell'amministrazione nell'emanazione del provvedimento – ancorché legittimamente di segno negativo – dovendosi invece ritenere che, negli altri casi, sia indispensabile la prova della spettanza del bene della vita cui si ricollega la posizione di interesse legittimo). Si osserva che tale ultima limitazione, operata da Cons. St. IV, n. 358/2019 non appare giustificabile da alcune previsioni normative, dovendo invece il diritto al risarcimento derivare non dalla natura imprenditoriale o meno del soggetto danneggiato, ma dalla capacità dello stesso di fornire la prova del danno e del nesso di causalità con il mero ritardo configurabile a prescindere dalla spettanza del bene della vita.

A differenza del caso esaminato nella presente formula, se si ritiene di dover chiedere il risarcimento del danno derivante dall'adozione con ritardo di un provvedimento (legittimo) sfavorevole, sarà necessario argomentare in modo adeguato l'an della pretesa risarcitoria e fornire idonei elementi per provare danno e nesso di causalità (ad esempio, dimostrare che in attesa del diniego si sono escluse altre soluzioni per aprire una determinata attività in altre aree).

Infatti, la pretesa risarcitoria, relativa al danno da ritardo, deve essere ricondotta allo schema generale dell'art. 2043 c.c., con conseguente applicazione rigorosa del principio dell'onere della prova in capo al danneggiato circa la sussistenza di tutti i presupposti oggettivi e soggettivi dell'illecito, con l'avvertenza che, nell'azione di responsabilità per danni, il principio dispositivo, sancito in generale dall'art. 2697 comma 1, c.c., opera con pienezza, e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (Cons. St. VI, n. 12/2018).

Per quanto concerne l'elemento soggettivo nella responsabilità della P.A. per danno da ritardo, si evidenzia come in presenza della violazione del termine di conclusione del procedimento, ben difficilmente l'amministrazione potrà dimostrare la sussistenza di un errore scusabile (tranne casi eccezionali), essendo suo compito predisporre misure organizzative idonee a consentire il rispetto di termini normativamente previsti (l'errore scusabile potrebbe essere ipotizzato solo in presenza di un contrasto di giurisprudenza sulla individuazione del termine di conclusione del procedimento).

La domanda di risarcimento del danno da ritardo e il termine di 120 giorni

L'art. 30, comma 4 prevede che il termine per proporre l'azione di risarcimento del danno derivante dall'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento è di un anno e 120 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per provvedere o di 120 giorni dalla cessazione dell'inadempimento (data del provvedimento adottato con ritardo ma prima della decorrenza dell'anno).

Tale soluzione si pone in contrasto con la natura permanente dell'illecito e con il fatto che «fintanto che perdura l'inadempimento, non possa decorrere alcun termine per l'esercizio dell'azione risarcitoria, in quanto l'inosservanza del termine di conclusione del procedimento costituisce un illecito di carattere permanente, in relazione al quale non vi è alcuna ragione di certezza delle posizioni giuridiche che giustifichi il consolidamento di una (illecita) situazione di inerzia» (testualmente dalla relazione del Governo al Codice del processo amministrativo).

Si ricorda che il decorso dell'anno dal termine di conclusione del procedimento non consolida la situazione di inerzia dell'amministrazione e non preclude la tutela del privato, che, come previsto dall'art. 31, comma 2, può sempre riproporre l'istanza.

Del resto, è nota in sede civilistica la distinzione tra l'atto illecito istantaneo e l'atto illecito permanente – con le relative conseguenze in ordine alla decorrenza del termine prescrizionale per l'esercizio dell'azione risarcitoria.

Il danno derivante dalla mancata conclusione del procedimento non deriva da un fatto illecito istantaneo ad effetti permanenti, ma costituisce un illecito permanente, che non cessa con la scadenza dell'anno dal termine per provvedere.

Il limite temporale inserito nell'art. 30, comma 4 sembra, invece, presupporre che dopo il decorso dell'anno, se non tempestivamente attivata l'azione di risarcimento (nei 120 giorni successivi), la riproponibilità dell'istanza comporta che ogni eventuale danno può essere solo riferito al periodo temporale successivo alla scadenza del termine per provvedere sulla nuova istanza.

Inoltre, anche tenuto conto della già menzionata previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, l'abrogazione del riferimento al termine di prescrizione, contenuta nel comma secondo dell'art. 2-bis della l. n. 241/1990, appare meno giustificabile a seguito dell'introduzione di tale più stretto termine per l'azione risarcitoria.

Il passaggio da un termine di prescrizione (di 5 anni) ad un termine di decadenza (di 120 giorni) ha determinato alcuni problemi di diritto transitorio in quelle fattispecie in cui l'inadempimento nel concludere il procedimento era iniziato prima dell'entrata in vigore del Codice e proseguito successivamente; in un caso in cui il ritardo era appunto iniziato prima del c.p.a. ed era stato poi interrotto successivamente dall'adozione del provvedimento favorevole, in sede di appello è stata riformata la sentenza del T.A.R. che aveva dichiarato tardiva la domanda di risarcimento ed è stato evidenziato che essendo in corso il termine di prescrizione al momento dell'entrata in vigore del c.p.a si applica l'art. 2 dell'Allegato 3 al codice, secondo cui “per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti” con conseguente tempestività della domanda proposta entro il termine di prescrizione, benché successivamente a quello (sopravvenuto) di decadenza (Cons. giust. amm. Sicilia, n. 33/2018, che ha anche affermato che l'erronea declaratoria di tardività della domanda risarcitoria, traducendosi in una omessa pronuncia nel merito della causa, il cui oggetto coincide per intero con detta domanda, è sussumibile nella categoria della lesione del diritto di difesa e impone la rimessione della causa al giudice di primo grado, ai sensi e nei termini di cui all'art. 105 c.p.a.). Inoltre, la modifica crea un ulteriore problema: in caso di proposizione dell'azione di annullamento il comma 5 dello stesso art. 30 ha previsto che la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza, consentendo, come si è già ricordato, al privato di scegliere la strategia processuale di attendere l'esito del giudizio di annullamento per poi proporre e articolare la sua domanda di risarcimento. Una volta inserito un analogo termine per il risarcimento del danno da ritardo, tale esigenza sussiste anche in questo caso e il meccanismo previsto dal comma 5 sarebbe dovuto essere esteso anche al ricorso avverso il silenzio.

Ciò non è avvenuto e, di conseguenza, il privato che propone ricorso avverso il silenzio è comunque «costretto» a proporre la domanda di risarcimento entro un anno e 120 giorni dalla scadenza del termine per provvedere, anche se il ricorso avverso il silenzio non è stato ancora deciso e non avendo, in questo caso, neanche la cognizione esatta dei presupposti su cui fondare la domanda di risarcimento.

Come già detto nell'inquadramento, in questi casi è preferibile proporre fin da subito la domanda di risarcimento in modo da evitare tale rischio o quanto meno proporla con motivi aggiunti prima della scadenza del termine di un anno e 120 giorni dalla scadenza del termine per provvedere.

Infine, va sottolineato che la mancata impugnazione del silenzio-rifiuto non esclude la responsabilità risarcitoria, ma rileva sotto il diverso profilo della sua eventuale efficacia causale alla produzione del danno e della concreta determinazione del danno risarcibile (ex art. 1227 c.c. e 30 comma 3 c.p.a.) (Cons. St. V, n. 4968/2013).