Memoria in cui si chiede l'accertamento dell'illegittimità in luogo dell'annullamento dell'atto ai sensi dell'art. 34, comma 3 (artt. 30 e 34)

Nei casi in cui l'atto lesivo ha ormai esaurito i propri effetti, può spesso risultare inutile l'annullamento del provvedimento, pur conservando il ricorrente l'interesse all'accertamento della illegittimità dell'atto.

In passato, come già chiarito nell'inquadramento, in questi casi il giudice amministrativo ha a volte dichiarato improcedibile il ricorso per l'annullamento, costringendo il tal modo il privato e reiniziare una controversia risarcitoria, ripartendo dall'accertamento dell'illegittimità del provvedimento (anche quando lo stato del precedente giudizio di annullamento era in fase avanzata o addirittura in appello).

Tale orientamento avrebbe potuto essere consolidato dal superamento della pregiudiziale, potendo essere proposta l'azione autonoma di risarcimento; tuttavia, proprio per evitare rallentamenti nella tutela e per rendere quest'ultima maggiormente effettiva, è stato prevista la possibilità di procedere comunque all'accertamento della illegittimità; peraltro, si ricorda che, in base all'art. 30, comma 5, quando è stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata anche sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza, che può essere appunto anche di solo accertamento della illegittimità dell'atto lesivo.

Alla stregua dell'art. 34 comma 3, l'indagine del giudice sull'interesse in ordine ai profili risarcitori non deve essere effettuata in astratto (essendo un interesse di tal fatta – per definizione – sempre sussistente), quanto invece in concreto, ovvero tenendo presente le allegazioni sul punto fatte dalla parte interessata, alla luce della possibilità accordatale dall'ordinamento di formulare una nuova domanda risarcitoria entro il termine di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che abbia pronunciato sui profili impugnatori (T.A.R. Campania (Napoli) VII, n. 22277/2010).

Si deve quindi ritenere attualmente ammissibile, in presenza dei presupposti di legge, una conversione dell'azione di annullamento in azione di accertamento, poiché l'accertamento dell'illegittimità dell'atto impugnato è contenuto nel petitum di annullamento come un antecedente necessario.

Non è necessaria una nuova domanda dell'interessato affinché il G.A. accerti la sola illegittimità dell'atto in presenza di una azione di annullamento, essendo sufficiente la dichiarazione di interesse resa nelle forme e nei termini previsti dall'art. 73 c.p.a., come chiarito di seguito. L'accertamento dell'illegittimità dell'atto impugnato è contenuto nel petitum di annullamento come un presupposto necessario. Siccome il più contiene il meno, il giudice limita la sua pronuncia ad un contenuto di accertamento in seguito ad una valutazione dell'interesse a ricorrere, quindi da compiere d'ufficio: in quanto manca l'interesse all'annullamento ma sussiste l'interesse all'accertamento ai fini risarcitori (Cons. St. V, n. 2817/2011). Ai fini dell'applicazione dell'art. 34, comma 3, non occorre che il ricorrente abbia già formulato domanda risarcitoria, potendo questa essere solo annunciata e proposta in un successivo giudizio; è sufficiente che il ricorrente manifesti una tale intenzione in qualunque fase del processo, anche in appello.

Per una concreta applicazione del principio, v. Cons. St. VI, n. 4281/2015, secondo cui non è possibile affermare che ogni qualvolta si verifichi, nelle more del giudizio, il collocamento a quiescenza del candidato ricorrente, il ricorso da questi proposto contro gli atti della procedura concorsuali diventi sempre necessariamente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. È ben possibile al contrario che, nonostante il collocamento a riposo, e quindi l'impossibilità di conseguire in forma specifica il bene della vita perseguito con l'originaria domanda (la nomina per il posto messo a concorso), il ricorrente conservi, comunque, interesse a far accertare l'illegittimità degli atti impugnati per ottenere nello stesso o in separato giudizio (che si riserva di azionare) la tutela risarcitoria per equivalente. In tali casi l'esercizio della giurisdizione per verificare la legittimità degli atti impugnati è non solo consentito, ma persino doveroso, essendo questo il senso della previsione contenuto nell'art. 34, comma 3.

È tuttavia necessario che l'annullamento chiesto dal ricorrente non possa più arrecare alcuna utilità, non potendo altrimenti il giudice scegliere la tutela risarcitoria previo accertamento dell'illegittimità in sostituzione di quella demolitoria.

Solamente quando la domanda di annullamento, con il suo effetto tipico di eliminazione dell'atto impugnato dal mondo giuridico non dovesse soddisfare l'interesse del ricorrente e anzi dovesse lederlo, la pronuncia del giudice non potrebbe che essere di accertamento, ma nell'altro senso, cioè della sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente che aveva proposto domanda di annullamento. Non è però consentito al giudice, in presenza della acclarata, obiettiva esistenza dell'interesse all'annullamento richiesto, derogare, sulla base di invocate ragioni di opportunità, giustizia, equità, proporzionalità, al principio della domanda (si tratterebbe di una omessa pronuncia, di una violazione della domanda previsto dall'art. 99 c.p.c. e del principio della corrispondenza previsto dall'art. 112 c.p.c. tra chiesto e pronunciato secondo cui «il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa», applicabili ai sensi del rinvio esterno di cui all'art. 39 anche al processo amministrativo) e trasformarne il petitum o la causa petendi, incorrendo altrimenti nel vizio di extrapetizione. Non può neppure valere il richiamo al c.d. principio di continenza, in quanto, se è vero che l'accertamento è compreso nell'annullamento (il più comprende il meno), l'accertamento a fini risarcitori è qualcosa di diverso dalla domanda di annullamento (Cons. St., Ad. plen., n. 2/2015).

L'art. 34, comma 3, non può essere interpretato nel senso che, in seguito ad una semplice generica indicazione della parte, il giudice debba verificare la sussistenza di un interesse a fini risarcitori, anche perché, sul piano sistematico, diversamente opinando, perderebbe di senso il principio dell'autonomia dell'azione risarcitoria enucleato dall'art. 30 c.p.a. e verrebbe svalutato anche il principio dispositivo che informa anche il giudizio amministrativo e precludente la mutabilità ex officio del giudizio di annullamento, una volta azionato (Cons. St. III, n. 1059/2021).

Erano state rimesse alla Adunanza plenaria le seguenti questioni:

a) se – per procedersi all'accertamento dell'illegittimità dell'atto ai sensi dell'art. 34, comma 3, c.p.a., quando la domanda d'annullamento sia diventata improcedibile – sia sufficiente formulare un'istanza generica ed espressiva dell'interesse a un accertamento strumentale alla pretesa risarcitoria anche futura (e, in caso di risposta affermativa, se occorrano particolari modalità e se vi siano termini per la sua proposizione) oppure se occorra l'allegazione dei presupposti per la sua successiva proposizione (e, in caso di risposta affermativa, quali siano le modalità ed i termini per tale allegazione) oppure se sia necessaria la proposizione della domanda di risarcimento del danno, nell'ambito del medesimo giudizio nel quale si prospetta la possibile improcedibilità per sopravvenuta carenza d'interesse della domanda di annullamento o, in alternativa, in un autonomo giudizio (e, in caso di risposta affermativa, secondo quali modalità deve avvenire la formulazione di tale domanda);

b) qualora si ritenga che, ai fini dell'accertamento di illegittimità ai sensi dell'art. 34, comma 3, c.p.a., sia sufficiente la sola allegazione degli elementi costitutivi della domanda risarcitoria, se il giudice investito di questa domanda di accertamento possa comunque pronunciarsi su una questione ‘assorbente' e dunque su ogni profilo costitutivo della fattispecie risarcitoria, in quanto – anche in assenza della formulazione della domanda risarcitoria – comunque la riscontrata infondatezza di uno degli elementi costitutivi dell'illecito è correlata alla concreta insussistenza dell'interesse espressamente richiesto per la declaratoria di cui all'art. 34, comma 3, c.p.a. (Cons. St. IV, ord. n. 945/2022).

A conferma del contenuto della presente formula, la Adunanza Plenaria ha chiarito che è necessario ma nello stesso tempo sufficiente, perché sorga l'obbligo per il giudice di accertare l'eventuale illegittimità dell'atto impugnato, dichiarare di avere interesse a fini risarcitori senza che serva specificare i presupposti dell'eventuale domanda risarcitoria, né tanto meno averla proposta nello stesso giudizio di impugnazione (Cons. St., Ad. plen., n. 8/2022, secondo cui la dichiarazione deve essere resa nelle forme e nei termini previsti dall'art. 73 c.p.a. e, una volta manifestato l'interesse risarcitorio, il giudice deve limitarsi ad accertare se l'atto impugnato sia o meno legittimo, come avrebbe fatto in caso di permanente procedibilità dell'azione di annullamento, mentre gli è precluso pronunciarsi su una questione in ipotesi assorbente della fattispecie risarcitoria, oggetto di eventuale successiva domanda).