Decreto Legge - 16/07/2020 - n. 76 art. 8 - Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici

Le disposizioni applicabili alle procedure il cui Bando sia già stato pubblicato o la lettera di invito già inviata.

Le deroghe di cui al comma 1 dell'art. 8, si applicano alle procedure i cui Bandi o avvisi siano già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020 (17.07.2020) e fino al 31 dicembre 2021 o, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui alla data di entrata in vigore della novella semplificatoria siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o " i preventivi", ma non siano scaduti i relativi termini, fino al 31 dicembre 2021 . Le disposizioni di cui al comma 1 dell'art. 8 operano, in ogni caso, anche per le procedure avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del Decreto Semplificazioni e fino alla data del 31 Dicembre 2021.

Consegna dei lavori, servizi e forniture in via d'urgenza (art. 8, comma 1 lett. a))

L'art. 32, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, prevede la possibilità per la stazione appaltante di affidare i lavori, i servizi o le forniture, prima della stipulazione del contratto, qualora la loro mancata immediata esecuzione, possa causare pregiudizi anche rilevanti all'incolumità delle persone, degli animali, all'integrità dei beni o un grave danno all'interesse pubblico che la gara pubblica è destinato a soddisfare (ex multis T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, n. 209/2017).

Presupposti imprescindibili per l'utilizzo dell'istituto, riguardo ai quali è richiesta una congrua e adeguata motivazione da parte della stazione appaltante, sono l'oggettiva imprevedibilità degli eventi che abbiano determinato l'urgenza (con la conseguenza che gli stessi dovranno essere estranei alla p.a. e da essa non determinati) e, soprattutto, l'urgenza stessa, la quale per poter giustificare eccezionalmente l'esecuzione anticipata deve essere qualificata, e non generica, nel senso che deve potersi verosimilmente prevedere che il rinvio dell'intervento per il tempo necessario a completare l'ordinaria procedura comprometterebbe, con grave pregiudizio dell'interesse pubblico, la tempestività o l'efficacia dell'intervento stesso o, ancora, l'incolumità delle persone, cose e animali (Cons. St. VI, n. 775/2017; T.A.R. Puglia, Lecce II, n. 1534/2018).

Orbene, l'art. 8, comma 1 lett. a), incide proprio su tale aspetto, prevedendo che “è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l'esecuzione del contratto in via d'urgenza ai sensi dell'art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 nelle more della verifica dei requisiti di cui all'art. 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura”.

In via transitoria, dunque, l'amministrazione potrà procedere, senza alcuna limitazione o vincolo, o particolare motivazione, alla consegna dei lavori, servizi e forniture prima della stipulazione del contratto.

In sede di conversione del d.l. n. 76/2020 è stato precisato, inoltre, che la consegna in via d'urgenza potesse avvenire nelle more della verifica dei requisiti di ordine generale e specialeex art. 80 e 83 del d.lgs. n. 50/2016. Tale chiarimento elimina i dubbi sussistenti in ordine alla legittimità o meno della consegna anticipata in data antecedente all'efficacia del provvedimento di aggiudicazione. In altre parole, successivamente all'adozione della determinazione di aggiudicazione dell'appalto, la stazione appaltante sarà legittimata ad avviare il contratto in via d'urgenza senza la necessità di attendere l'esito positivo della verifica dei requisiti di ordine generale, economico finanziario o tecnico professionale eseguiti nei confronti dell'aggiudicatario.

Il sopralluogo degli operatori economici (art. 8, comma 1 lett. b))

Il d.P.R. 207/2010 prevedeva che la visita sul luogo di esecuzione dell'appalto fosse obbligatorio per l'affidamento dei lavori pubblici (art. 106), mentre nulla sanciva in relazione ai servizi e alle forniture, per i quali si riteneva essere facoltativo ed a discrezione dell'amministrazione aggiudicatrice.

Il d.lgs. n. 50/2016, dopo aver abrogato l'art. 106 del d.P.R. 207/2010, non ne ha riproposto il suo contenuto, ma ha citato il sopralluogo in via incidentale soltanto con l'art. 79, comma 2, ai sensi del quale «Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte».

È questione dibattuta se tale norma imponga l'obbligatorietà del sopralluogo e se prescriva o meno l'esclusione in caso di sua inosservanza.

La giurisprudenza, al riguardo, è oscillante. Per un verso, si sostiene che la ratio della previsione e della connessa sanzione espulsiva vada ravvisata nell'esigenza di presentare un'offerta seria e affidabile, e quindi, trattandosi di elemento strettamente connesso all'offerta, non contrasterebbe col principio di tassatività, né sarebbe applicabile il soccorso istruttorio (Cons. St., V, n. 1037/2018; Cons. St., V, n. 3581/2019). Secondo altro indirizzo giurisprudenziale, l'eventuale clausola di esclusione per la mancata effettuazione del sopralluogo si porrebbe in contrasto con i principi di massima partecipazione alle gare e di divieto di aggravio del procedimento, oltre che con la formulazione dell'art. 79, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, il quale farebbe riferimento “alla visita dei luoghi” solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte fossero ben calibrati (Cons. St., sez. V, 19 gennaio 2021, n. 575). Secondo l'Autorità Nazionale Anticorruzione, inoltre, la norma non imporrebbe il sopralluogo a pena di esclusione (si veda l'art. 11 Bando Tipo n. 1/2017 recante “Schema di disciplinare di gara per l'affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all'offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo”), ma consentirebbe alla stazione appaltante di prevederlo obbligatoriamente nella sola ipotesi in cui l'oggetto del contratto avesse una stretta e diretta relazione con le strutture edilizie.

L'art. 8, comma 2 lett. b) parrebbe condividere quest'ultimo indirizzo, stabilendo che la stazione appaltante potrà imporre all'operatore economico di procedere alla visita dei luoghi, o a consultare sul posto i documenti di gara e relativi allegati, a pena di esclusione, soltanto “laddove detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell'appalto da affidare”.

L'amministrazione, dunque, di norma non richiederà agli operatori economici di effettuare la visita dei luoghi di esecuzione dell'appalto a pena di esclusione, salvo motivare adeguatamente in ordine alla sua assoluta necessità in ragione della particolare natura o tipologia dell'appalto.

Riduzione dei termini procedimentali (art. 8, comma 1 lett. c))

L'art. 8, comma 1 lett. c), stabilisce che «in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli artt. 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti».

La ratio della disposizione è quella di garantire la celere conclusione delle procedure di aggiudicazione.

Il legislatore, differentemente da quanto previsto dagli art. 60,61 e 62 del d.lgs. n. 50/2016, dispone che i termini ridotti per la presentazione delle offerte e per la presentazione delle domande di partecipazione (nelle procedure ristrette e competitive con negoziazione) siano la regola, e non più una circostanza eccezionale da giustificare adeguatamente.

L'art. 8, comma 1 lett. c) è molto chiaro al riguardo, evidenziando che la stazione appaltante non debba rendere alcuna motivazione in ordine alle ragioni di urgenza che avrebbero consentito la riduzione dei termini, in quanto “si considerano comunque sussistenti».

Naturalmente la riduzione dei termini per la presentazione delle istanze di partecipazione e/o delle offerte non costituisce un obbligo, ma la sua attuazione rientra nella discrezionalità dell'ente appaltante, il quale dovrà bilanciare nel caso concreto la necessità di tutelare la massima partecipazione (lasciando inalterati i termini), ovvero le ragioni di urgenza nell'approvvigionamento dei beni, nello svolgimento dei servizi o nell'esecuzione dei lavori (riducendo i termini). A tal proposito si rammenta che l'Autorità Nazionale Anticorruzione in occasione dell'audizione presso le Commissioni riunite 8ª Lavori pubblici, comunicazioni e 1ª Affari costituzionali del Senato della Repubblica del 4 agosto 2020, ha evidenziato, in maniera condivisibile, che la previsione di stringenti termini per la presentazione delle offerte (anche) da parte di operatori economici stranieri, potrebbe avere effetti negativi in termini di minore partecipazione degli stessi alle procedure di gara e, di riflesso, un restringimento della concorrenza in tale ambito.

Sotto il profilo operativo, pertanto, nei settori ordinari:

a) In caso di aggiudicazione mediante procedura aperta (art. 60 d.lgs. n. 50/2016), le amministrazioni aggiudicatrici potranno fissare un termine minimo per la ricezione delle offerte non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara;

b) In caso di aggiudicazione mediante procedura ristretta (art. 61 d.lgs. n. 50/2016), procedura competitiva con negoziazione (art. 62 d.lgs. n. 50/2016) o dialogo competitivo (art. 64 d.lgs. n. 50/2016), le amministrazioni aggiudicatrici potranno fissare: 1. un termine non inferiore a quindici giorni dalla data di trasmissione del bando di gara per la ricezione delle domande di partecipazione; 2. un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni a decorrere dalla data di invio dell'invito a presentare offerte.

Ammissibilità degli affidamenti senza specifica previsione nei documenti di programmazione

Ai sensi dell'art. 8, comma 1 lett. d), “le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture possono essere avviate anche in mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione di cui all'art. 21 del decreto legislativo n. 50 del 2016, già adottati, a condizione che entro trenta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto si provveda ad un aggiornamento in conseguenza degli effetti dell'emergenza da COVID-19».

Con questa diposizione si è voluto permettere, ai fini semplificatori e acceleratori, l'avvio di quei lavori, servizi e forniture, che per qualsiasi ragione non fossero stati inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e/o nel programma biennale di servizi e forniture, e relativi aggiornamenti annuali.

È previsto, però, il rispetto di una specifica condizione, ossia che entro trenta giorni dal 15.09.2020 (data di entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 76/2020) le amministrazioni aggiudicatrici aggiornino i predetti documenti di programmazione inserendo gli interventi connessi e collegati all'emergenza COVID-19.

In difetto, pertanto, continueranno ad applicarsi le prescrizioni in materia di programmazione di cui agli all'art. 21 del d.lgs. n. 50/2016 e del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 14 del 16 gennaio 2018 recante “Regolamento recante procedure e schemi-tipo per la reda- zione e la pubblicazione del programma triennale dei lavori pubblici, del programma biennale per l'acquisizione di forniture e servizi e dei relativi elenchi annuali e aggiornamenti annuali”.

La conclusione dei procedimenti pendenti entro il 31 dicembre 2020 (art. 8, commi 2 e 3)

L'art. 8, comma 2, statuisce che la stazione appaltante, entro il 31.12.2020, e fermo restando il periodo di sospensione dei termini delle procedure di gara introdotto dal Decreto legge “cura Italia”, dovrà concludere le procedure di affidamento dei contratti pubblici per le quali sia scaduto, al 22.02.2020, il termine per la presentazione delle offerte.

La disposizione non qualifica il termine come perentorio, né prevede eventuali sanzioni o conseguenze in caso di una sua inosservanza. Si ritiene, pertanto, che la scadenza del 21.12.2020 (ad oggi peraltro ampiamente scaduto), abbia una natura meramente sollecitatoria (in termini Tar Marche, (Ancona), I, n. 584/2020, secondo cui “l'art. 8, comma 2, del d.l. n. 76/2020, con norma di chiara valenza sollecitatoria, si limita a stabilire che le procedure di gara ancora in itinere vengano portate a termine entro l'anno in corso, mentre il successivo comma stabilisce, in via generale, che entro lo stesso termine del 31 dicembre 2020 le stazioni appaltanti provvedano all'aggiudicazione degli appalti basati su accordi quadro ex art. 54 del d.lgs. n. 50/2016 ovvero all'esecuzione degli accordi quadro nei modi previsti dal medesimo art. 54”).

Medesimo termine sollecitatorio è stato previsto in merito agli appalti derivati da un accordo quadro, efficace alla data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020. L'art. 8, comma 3 prevede, infatti, che gli stessi dovranno essere aggiudicati entro la data del 31.12.2020 (tenuto conto però dei limiti delle risorse disponibili e fermo quanto previsto dall'art. 103 del d.l. n. 18/2020), ovvero che entro tale termine la stazione appaltante dia esecuzione agli accordi quadro nei modi previsti dai commi da 2 a 6 dell'art. 54 del d.lgs. n. 50/2016.

Disposizioni applicabili agli affidamenti di lavori in corso di esecuzione oltre la soglia comunitaria.

L'art. 8, comma 4, introduce delle deroghe che operano durante la fase esecutiva dell'appalto di lavori pubblici, e riguardanti il pagamento anticipato degli stati di avanzamento lavori, il riconoscimento dei maggiori costi di sicurezza conseguenti alla pandemia da COVID-19, e, infine, l'esenzione di responsabilità dell'appaltatore per ritardi o inadempimenti derivanti sempre dal rispetto delle misure di contenimento volte ad evitare la diffusione del COVID-19.

Pagamento del Sal anticipato

Lo stato di avanzamento lavori (SAL), riassume tutte le lavorazioni e tutte le somministrazioni eseguite dal principio dell'appalto sino al momento della sua redazione. Tale documento, ricavato dal registro di contabilità, è rilasciato nei termini e modalità indicati nella documentazione di gara e nel contratto di appalto, ai fini del pagamento di una rata di acconto.

Una volta sottoscritto il contratto, il termine per il rilascio del SAL non può essere modificato dalle parti.

L'art. 8, comma 4 lett. a), prima della sua conversione, aveva inizialmente previsto che entro quindici giorni dalla sua data di entrata in vigore, il direttore dei lavori avrebbe dovuto adottare il SAL a prescindere dal diverso termine pattuito contrattualmente. Contestualmente, o entro cinque giorni, il Rup avrebbe dovuto emettere il certificato di pagamento e, nei successivi quindici giorni, l'amministrazione avrebbe dovuto procedere al pagamento.

Il legislatore, con tale norma, aveva recepito il contenuto degli atti di indirizzo adottati da molte Regioni italiane (tra cui Sardegna, Campania, Puglia, Friuli Venezia Giulia, Sicilia), volti a sollecitare le stazioni appaltanti ad anticipare il pagamento dell'attività effettivamente svolta dall'esecutore dei lavori, al fine di consentirgli di mitigare le gravi perdite economiche causate dalla pandemia. Preoccupazione condivisa anche dall'Autorità Nazionale Anticorruzione che, con atto di segnalazione n. 5 del 29.04.2020, ravvisava l'opportunità, vista la particolare situazione di emergenza sanitaria, di introdurre nelle norme emergenziali una specifica prescrizione che consentisse alle stazioni appaltanti di emettere lo Stato di avanzamento lavori anche in deroga alle disposizioni della documentazione di gara e del contratto, limitatamente alle prestazioni eseguite sino alla data di sospensione delle attività.

L'art. 8, comma 4 lett. a), è stato modificato in sede di conversione in legge, e nella versione attuale prevede che il direttore dei lavori dovrà redigere, in relazione alle lavorazioni effettuate dell'appaltatore alla data del 15 giugno 2021, ed a prescindere dal diverso termine pattuito in contratto, lo stato di avanzamento dei lavori entro il 30 giugno 2021.

In questo modo, tenuto conto che l'emergenza connessa al COVID-19 si sarebbe protratta ancora a lungo, con tutte le pesanti conseguenze per gli operatori economici, è stato deciso di concedere d'imperio, e sempre in deroga agli accordi presi con la stazione appaltante, un minimo di liquidità agli appaltatori.

È stata parzialmente mutata anche la tempistica per i pagamenti, i quali dovranno avvenire entro quindici giorni dall'adozione del certificato di pagamento (che a sua volta dovrà essere adottato contestualmente o entro cinque giorni dallo stato di avanzamento) ma, circostanza prima non rinvenuta, solo nei limiti della disponibilità finanziaria della stazione appaltante e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per lo specifico intervento cui lo stato di avanzamento dei lavori si riferisce.

Il riconoscimento dei maggiori costi di sicurezza per l'attuazione delle misure di contenimento anti COVID-19

Ai sensi dell'art. 8, comma 4 lett. b), vengono riconosciuti all'appaltatore i maggiori costi derivanti dall'adeguamento e dall'integrazione del piano di sicurezza e coordinamento, in attuazione delle misure di contenimento anti COVID-19.

Il rimborso di detti oneri dovrà avvenire in occasione del pagamento del primo stato di avanzamento successivo all'approvazione dell'aggiornamento del piano di sicurezza e coordinamento recante la quantificazione degli oneri aggiuntivi.

Questo intervento è stato necessario al fine di compensare i costi sostenuti dagli appaltatori per apprestare le specifiche misure di sicurezza atte ad impedire e/o limitare la diffusione del contagio del COVID-19. Dette misure, infatti, comportano in generale la revisione delle procedure lavorative e gestionali normalmente impiegate nel cantiere edile, richiedendo l'attuazione di nuovi e aggiuntivi dispositivi di protezione individuale e collettiva, ma anche la messa in atto di nuove e diverse modalità di gestione dei tempi lavorativi, con conseguente variazione del cronoprogramma dei lavori.

Il rispetto delle misure di contenimento: la non imputabilità dell'appaltatore

Il d.l. n. 6/2020 (convertito, con modificazioni dalla l. n. 13/2020), il d.l. n. 19/2020 (convertito, con modificazioni, dalla l. n. 35/2020), i connessi provvedimenti attuativi ed i successivi provvedimenti emergenziali, hanno prescritto molteplici misure di contenimento volte ad evitare, o per lo meno contrastare, la diffusione del COVID-19.

Le suddette misure di contenimento - come ad esempio la sospensione del funzionamento dei servizi educativi dell'infanzia, delle istituzioni scolastiche, dei servizi di apertura dei musei, la chiusura o limitazione di attività di parte degli uffici pubblici, degli esercenti attività di pubblica utilità e servizi pubblici essenziali di cui agli articoli 1 e 2 della l. n. 146/1990, la chiusura di piscine, centri termali, centri sportivi o, ancora, nell'ambito dei lavori pubblici, la sospensione e annullamento delle trasferte/viaggi di lavoro nazionali e internazionali, la limitazione degli spostamenti all'interno e all'esterno del cantiere, la sospensione delle lavorazioni che potrebbero essere svolte attraverso una riorganizzazione delle fasi eseguite in tempi successivi - hanno avuto un forte impatto nella fase esecutiva dell'appalto pubblico, comportando di sovente l'impossibilità di realizzare l'opera, o svolgere il servizio, o rendere la fornitura, entro i termini originariamente pattuiti con la stazione appaltante.

Tale ritardo, poiché derivante da una causa di forza maggiore e/o da factum principis, non potrebbe consentire alla stazione appaltante di addebitarlo all'appaltatore, sia ai sensi degli artt. 1218 e 1256 c.c., ma anche in virtù dell'art. 107, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016, che recita al primo periodo “Ove successivamente alla consegna dei lavori insorgano, per cause imprevedibili o di forza maggiore, circostanze che impediscano parzialmente il regolare svolgimento dei lavori, l'esecutore è tenuto a proseguire le parti di lavoro eseguibili, mentre si provvede alla sospensione parziale dei lavori non eseguibili, dandone atto in apposito verbale”.

Pertanto, l'amministrazione non potrebbe far conseguire, ad un eventuale ritardo nell'ultimazione dell'opera causato dal doveroso rispetto delle misure di contenimento citate, l'applicazione delle penali o, addirittura, la risoluzione del contratto.

L'art. 8, comma 4 lett. c), interviene al riguardo, chiarendo e ribadendo in maniera inequivocabile quanto sopra detto. La disposizione, che riguarda non solo gli appalti di lavori, ma anche i contratti di servizi e forniture in corso di esecuzione, stabilisce che il rispetto delle misure di contenimento di cui all'art. 1 del d.l. n. 6/2020 e all'art. 1 del d.l. n. 19/2020 (e relativi provvedimenti attuativi), costituisca una causa di forza maggiore qualora impedisca di ultimare i lavori, i servizi o le forniture nel termine contrattualmente previsto.

È presente una precisazione ovvia ma importante. Il ritardo non potrà essere giustificato in base ad un generico rispetto delle misure di contenimento anti Covid 19, ma sarà onere dell'appaltatore dimostrare che l'osservanza di determinate e circoscritte misure incidano sul regolare andamento del lavoro, del servizio o della fornitura. E solo in tal caso il ritardo non sarà imputabile all'esecutore ai sensi del comma 5 dell'art. 107 del d.lgs. n. 50/2016, il quale potrà quindi richiedere legittimamente la proroga dei termini contrattuali.

Si rammenta che l'art. 8, comma 4 lett. c), al pari dell'art. 107, comma 5 del d.lgs. n. 50/2016, precisa che la proroga contrattuale non sia automatica ma debba necessariamente essere richiesta dal soggetto interessato. Quindi, l'appaltatore che per cause legate al rispetto delle norme di contenimento volte ad evitare la diffusione del COVID-19, dovesse rendersi conto di non essere in grado di ultimare i lavori, i servizi o le forniture nel termine fissato, dovrà presentare istanza di proroga con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine contrattuale, la quale verrà valutata dal responsabile del procedimento, sentito il direttore dei lavori, entro trenta giorni dal suo ricevimento.

L'ultimo periodo dell'art. 8, comma 4 lett. c) stabilisce, infine, che al verificarsi delle ipotesi sopra regolamentate, non vi sarà l'obbligo per la stazione appaltante di comunicare all'Autorità Nazionale Anticorruzione l'eventuale sospensione dell'appalto di durata superiore al quarto del tempo contrattuale complessivo, né si applicheranno le sanzioni di importo compreso tra 50 e 200 euro al giorno per la mancata o tardiva comunicazione.

Ulteriori modifiche al d.lgs. n. 50/2016

L'art. 8, comma 5, introduce ulteriori e variegate modifiche al Codice dei contratti, le quali troveranno applicazione alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del Decreto Semplificazioni oltre che, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi (art. 8, comma 6).

Tra le novità più rilevanti si segnalano le seguenti.

• Il richiamo al Terzo settore (art. 8, comma 5 lett. 0a)).

L'art. 8, comma 5 lett. 0a)) integra l'Art. 30, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, recante i principi per l'aggiudicazione e l'esecuzione degli appalti e delle concessioni, estendendo l'applicazione delle disposizioni di cui alla l. n. 241/1990 (“Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”), oltre che alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici, anche a forme di coinvolgimento degli enti del terzo settore previste dal titolo VII del d.lgs. n. 117/2017.

L'intervento del Decreto Semplificazioni ha interessato, inoltre, l'art. 59 del d.lgs. 50/2016 relativo alle procedure di aggiudicazione, e l'art. 140 del d.lgs. n. 50/2016 in ordine alla disciplina di settore per quanto riguarda l'affidamento dei servizi sociali e degli altri servizi, indicati nell'Allegato XI.

Si tratta di una disposizione chiaramente diretta a realizzare un coordinamento legislativo tra il Codice dei contratti pubblici ed il Codice del terzo settore e, nello specifico, ad estendere agli istituti disciplinati da quest'ultimo, quali la co-programmazione, la co-progettazione e le convenzioni (artt. 55, 56, 57), la residuale applicazione delle disposizioni della legge 241/1990, per quanto non previsto dal d.lgs. n. 117/2017 ed eventualmente dal Codice dei contratti pubblici.

Inoltre, secondo il Decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 72 del 31.03.2021, recante le “Linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del Terzo settore negli articoli 55-57 del d.lgs. n. 117/2017”, con i suddetti interventi il legislatore avrebbe precisato che, in applicazione del principio di specialità, «restano ferme» le forme di coinvolgimento degli enti del Terzo settore, previste dal più volte richiamato Titolo VII del CTS".

Si rileva, ad ogni buon conto, che il comma 1 dell'art. 55 del d.lgs. n. 117/2017, già prevedeva che le pubbliche amministrazioni assicurassero il coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore “attraverso forme di co-programmazione e co-progettazione e accreditamento, poste in essere nel rispetto dei principi della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

• L'applicazione della clausola sociale agli affidamenti sotto soglia (art. 8, comma 5 lett. 0a-bis)).

L'art. 8, comma 5 lett. 0a-bis) sostituisce le parole “Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all'art. 50”, previste dall'art. 36, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, con le seguenti “Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all'art. 50”. La modifica non è di poco conto, poiché impone alle stazioni appaltanti di inserire la clausola socialeex art. 50 del d.lgs. n. 50/2016, anche in caso di affidamenti diretti e nelle procedure negoziate di importo inferiore alle soglie comunitarie.

• I soggetti ammessi per l'affidamento dei servizi di ingegneria (art. 8, comma 5 lett. a-bis)). L'art. 8, comma 5 lett. a-bis), l'art. 46, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 aggiunge, tra i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, gli archeologi professionisti, singoli e associati, e le società da essi costituiti.

La disposizione si aggancia e allarga le maglie della riforma introdotta dall'art. 20 lett. i) del d.l. n. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55/2019, la quale si riferiva genericamente agli “archeologi”. A seguito dell'entrata in vigore del Decreto Semplificazioni, gli archeologi potranno quindi partecipare anche in forma associata o societaria. Si tratta, a ben vedere, di un'innovazione più formale che sostanziale, non essendoci nella normativa previgente delle norme che escludessero la possibilità per questa categoria di soggetti di partecipare alle gare di appalto in tali forme.

• L'indicazione dei consorziati dei consorzi ordinari (art. 8, comma 5 lett. a-ter)).

L'art. 8, comma 5 lett. a-ter) integra l'art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, il quale disciplina i raggruppamenti temporanei di imprese ed i consorzi ordinari. Nello specifico, dopo aver stabilito che i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, i consorzi tra imprese artigiane ed i consorzi stabili, siano tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre, l'art. 8, comma 5 lett. a-ter) precisa che, qualora il consorziato designato dovesse essere, a sua volta, un consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro o un consorzio tra imprese artigiane, sarà tenuto anch'esso ad indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre.

• L'esclusione per irregolarità contributiva e fiscale non definitivamente accertata (art. 8, comma 5 lett. b))

Ai sensi dell'art. 80, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016, l'amministrazione poteva procedere all'esclusione del concorrente soltanto qualora avesse commesso violazioni gravi e definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali.

In relazione al problema dell'accertamento in via definitiva delle irregolarità contributive o fiscali, la giurisprudenza maggioritaria ha più volte chiarito che nelle gare di appalto le stesse potessero ritenersi definitivamente accertate “solo quando, alla data di scadenza del termine di proposizione delle domande di partecipazione alla gara, siano scaduti i termini per la contestazione dell'infrazione, ovvero siano stati respinti i mezzi di gravame proposti avverso la medesima” (T.A.R. Veneto, Venezia I, n. 756/2018; conforme Cons. St, V, n. 3375/2016; id. n. 3912/2011; T.A.R. Lazio, Roma II, n. 4939/2017). Qualora, invece, i termini per impugnare il provvedimento attestante l'irregolarità fiscale o contributiva non fossero scaduti, oppure fosse stato chiesto ed accettato dall'Ente fiscale o previdenziale il pagamento rateizzato, la stazione appaltante non avrebbe potuto escludere il concorrente.

L'art. 8, comma 5 lett. b), ha integrato il predetto comma 4 dell'art. 80, estendendo la sanzione dell'esclusione anche alle irregolarità contributive e fiscali non accertate definitivamente. Il nuovo art. 80, comma 4 quarto periodo del d.lgs. n. 50/2016 prevede, infatti, che un operatore economico possa essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante sia a conoscenza, e possa adeguatamente dimostrare, che lo stesso non abbia ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati, qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione.

La disposizione, originariamente introdotta dal d.l. n. 32/2019 (cd. Decreto Sblocca cantieri) e poi soppressa con la l. di conversione n. 55/2019, è stata riproposta al fine di conformarsi all'»ingiunzione» della Commissione UE che, con lettera di messa in mora – Infrazione n. 2018/2273 – aveva lamentato la difformità dell'art. 80, comma 4, del decreto legislativo 50/2016, alle disposizioni della direttiva 2014/23/UE e della direttiva 2014/24/UE “in quanto non consente di escludere un operatore economico che ha violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora tale violazione – pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo – possa essere comunque adeguatamente dimostrata dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore”.

L'esclusione dalla gara, quindi, potrebbe disporsi non solo per le irregolarità gravi e definitivamente accertate (ipotesi obbligatoria), ma anche per il mancato pagamento di tasse, imposte e contributi non definitivamente accertato, e che costituisca una grave violazione ai sensi del secondo e quarto periodo dell'art. 80, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016.

La norma è effettivamente poco chiara.

Da una prima interpretazione letterale sembrerebbe che la stazione appaltante abbia la facoltà e non l'obbligo di escludere il concorrente al verificarsi di un grave violazione degli obblighi fiscali o previdenziali non definitivamente accertati. Il legislatore, infatti, diversamente dal carattere imperativo utilizzato nel primo periodo del comma 4 dell'art. 80 (“Un operatore economico è escluso dalla partecipazione...), si esprime in relazione alle ipotesi di cui al quarto periodo dell'art. 80, comma 4, come segue "Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione...”.

La stazione appaltante, pertanto, qualora dovesse venire a conoscenza di irregolarità contributive o fiscali non definitive dell'operatore economico, non dovrà necessariamente e automaticamente escluderlo, ma sarà suo onere valutare l'incidenza nel caso concreto di tali inadempimenti. E qualora dovesse ritenere che le irregolarità siano tali da mettere in dubbio l'affidabilità dell'operatore economico sotto il profilo della sua solvibilità e/o solidità finanziaria e/o contrario alla ratio posta alla base del requisito di partecipazione della regolarità contributiva e fiscale, potrà procedere all'esclusione del concorrente previa adeguata motivazione.

Solo in questo modo avrebbe un senso la facoltà concessa alla stazione appaltante dall'art. 8, comma 5 lett. b). Ragionando diversamente, infatti, non vi sarebbe alcuna differenza tra le causa di esclusione prevista dal primo periodo del comma 4 dell'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 rispetto a quella del quarto periodo come modificato dal Decreto Semplificazioni, poiché in tutti e due i casi l'amministrazione aggiudicatrice dovrebbe escludere il concorrente dopo aver accertato una sua grave violazione dell'obbligo di pagamento delle imposte, delle tasse e dei contributi previdenziali.

L'art. 8, comma 5 lett. b), concede all'operatore economico un rimedio per evitare la sua esclusione, potendo egli pagare il debito o impegnarsi in modo vincolante ad estinguerlo prima della scadenza per la proposizione delle domande di partecipazione.

Anche detto periodo è di dubbia interpretazione. Ma non tanto in ordine all'estinzione o al pagamento delle imposte o dei contributi, quanto al significato da dare “all'impegno vincolante” che dovrebbe assumere il concorrente. Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, tale impegno sussisterebbe nel caso in cui il debitore abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione in data antecedente alla data di presentazione delle offerte, in quanto "lo stesso comma 4 dell'art. 80 esclude espressamente che possa trovare applicazione la causa di esclusione in questione allorché - come nel caso di specie - il concorrente si sia impegnato in modo vincolante a pagare il debito, conseguendo il provvedimento di rateizzazione, prima della scadenza del termine di presentazione della domanda" (T.A.R. Veneto, Venezia I, n. 1195/2020).

• Il requisito della copertura assicurativa (art. 8, comma 5 lett. c ))

L'art. 8, comma 5 lett. c), aggiunge all'art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, il comma 5-bis, stabilendo che il requisito economico finanziario del "livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali", sarà valutato dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della polizza in corso di validità posseduta dall'operatore economico, a prescindere dalla sua corrispondenza con l'importo dell'appalto. È consentito, tuttavia, richiedere che l'offerta sia corredata, a pena di esclusione, dall'impegno dell'impresa assicuratrice ad adeguare il valore della

Si tratta di una modifica intervenuta per porre fine ad una prassi consolidata delle stazioni appaltanti, peraltro censurata dalla giurisprudenza (T.A.R. Lombardia, Brescia I, 282/2017), di richiedere ai concorrenti una polizza assicurativa commisurata al valore dell'appalto.

Le norme derogatorie inerenti l'acquisto di beni per la scuola e la riorganizzazione della rete ospedaliera

L'art. 8, comma 8, attribuisce al Commissario straordinario per l'attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, fino alla scadenza dello stato di emergenza, il compito di acquisire e distribuire le apparecchiature ed i dispositivi di protezione individuale, nonché ogni necessario bene, compresi gli arredi scolastici, utile a garantire l'avvio dell'anno scolastico 2020-2021, ed a contenere e contrastare l'eventuale emergenza nelle istituzioni scolastiche statali.

Il successivo comma 9 consente, sempre al Commissario straordinario, di avviare le procedure di affidamento dei contratti pubblici necessari per dare attuazione ai piani di riorganizzazione della rete ospedaliera e di quella territoriale per il contrasto dell'emergenza da COVID-19.

La congruità dell'incidenza della manodopera (art. 8, comma 10-bis)

Il comma 10-bis dell'art. 8, stabilisce cha al Durc sia aggiunto il documento relativo “alla congruità dell'incidenza della manodopera relativa allo specifico intervento”.

La finalità della realizzazione di un sistema di congruità della manodopera è quella di far emergere il lavoro irregolare e contrastare fenomeni di dumping contrattuale da parte di imprese che, pur svolgendo attività edile o prevalentemente edile, applichino contratti diversi da quello dell'edilizia, a danno della regolare concorrenza tra le imprese e delle tutele in materia di equa retribuzione, di formazione e sicurezza a favore dei lavoratori.

La disposizione demanda la definizione delle relative modalità di attuazione ad un decreto del Ministro del lavoro e delle Politiche sociali, da adottarsi entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge.

Si rammenta che analoga prescrizione sia presente nel Codice dei contratti all'art. 105, comma 16, che prevede, in relazione al subappalto, che il Durc sia comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori edili dovrà essere verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l'ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, mentre per i lavori non edili sarà verificata in comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato.

La proroga delle sospensioni e/o delle deroghe in vigore

Ai sensi dell'art. 8, comma 7 lett. a): 1) È sospeso fino al 31.12.2021 il comma 3 dell'art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 che prevede la scelta dei commissari di gara attraverso l'Albo istituito presso l'Anac; 2) È sospesa fino al 31.12.2021 l'applicazione del comma 4 dell'art. 37 del d.lgs. n. 50/2016, che impone l'utilizzo della Centrale di committenza di parte dei Comuni non capoluogo di provincia; 3) È sospeso fino al 31.12.2021 il comma 1 dell'art. 59 del d.lgs. n. 50/2016 nella parte in cui vieta il ricorso all'affidamento congiunto della progettazione ed esecuzione lavori.

Ai sensi dell'art. 8, comma 7 lett. c), è invece stata prorogata l'applicazione, anche ai settori ordinari, sino al 31 dicembre 2021, dell'istituto dell'inversione procedimentale prevista per i settori speciali dall'art. 133 del d.lgs. n. 50/2016.

Problemi attuali

La consegna d'urgenza nelle more della verifica dei requisiti di partecipazione

L'art. 8, comma 1 lett. a) precisa che la consegna in via d'urgenza possa avvenire nelle more della verifica dei requisiti di ordine generale e speciale ex art. 80 e 83 del d.lgs. n. 50/2016. Tale chiarimento elimina i dubbi sussistenti in ordine alla legittimità o meno della consegna anticipata in data antecedente all'efficacia del provvedimento di aggiudicazione. In altre parole, successivamente all'adozione della determinazione di aggiudicazione dell'appalto, la stazione appaltante sarà legittimata ad avviare il contratto in via d'urgenza senza la necessità di attendere l'esito positivo della verifica dei requisiti di ordine generale, economico finanziario o tecnico professionale eseguiti nei confronti dell'aggiudicatario.

Il sopralluogo degli operatori economici: obbligo o facoltà?

L'art. 8, comma 2 lett. b) stabilisce che la stazione appaltante possa imporre all'operatore economico di procedere alla visita dei luoghi, o a consultare sul posto i documenti di gara e relativi allegati, a pena di esclusione, soltanto “laddove detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell'appalto da affidare”.

L'amministrazione, dunque, di norma non potrà chiedere agli operatori economici di effettuare la visita dei luoghi di esecuzione dell'appalto a pena di esclusione, salvo motivare adeguatamente in ordine alla sua assoluta necessità in ragione della particolare natura o tipologia dell'appalto.

La conclusione entro il 31 dicembre 2020 dei procedimenti pendenti

L'art. 8, comma 2, statuisce che la stazione appaltante, entro il 31.12.2020, e fermo restando il periodo di sospensione dei termini delle procedure di gara introdotto dal Decreto legge "cura Italia", concluda le procedure di affidamento dei contratti pubblici per le quali sia scaduto, al 22.02.2020, il termine per la presentazione delle offerte. La disposizione non qualifica il termine come perentorio, né prevede eventuali sanzioni o conseguenze in caso di una sua inosservanza. Si ritiene, pertanto, che la scadenza del 21.12.2020 (ad oggi peraltro ampiamente scaduto), abbia una natura meramente sollecitatoria (in termini Tar Marche, (Ancona), I, n. 584/2020).

L'esclusione dalla gara per irregolarità contributive e fiscali non definitivamente accertate.

Da una prima interpretazione letterale dell'art. 8, comma 5 lett. b), sembrerebbe che la stazione appaltante abbia la facoltà e non l'obbligo di escludere il concorrente al verificarsi di un grave violazione degli obblighi fiscali o previdenziali non definitivamente accertati. Il legislatore, infatti, diversamente dal carattere imperativo utilizzato nel primo periodo del comma 4 dell'art. 80 (“Un operatore economico è escluso dalla partecipazione...»), si esprime in relazione alle ipotesi di cui al quarto periodo dell'art. 80, comma 4, come segue “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione...”. La stazione appaltante, pertanto, qualora dovesse venire a conoscenza di irregolarità contributive o fiscali non definitive dall'operatore economico, non dovrà necessariamente e automaticamente escluderlo, ma sarà suo onere valutare l'incidenza nel caso concreto di tali inadempimenti. E soltanto nell'ipotesi in cui dovesse ritenere che le irregolarità siano tali da mettere in dubbio l'affidabilità dell'operatore economico sotto il profilo della sua solvibilità e/o solidità finanziaria e/o contrario alla ratio posta alla base del requisito di partecipazione della regolarità contributiva e fiscale, potrà procedere all'esclusione del concorrente previa adeguata motivazione. Solo in questo modo avrebbe un senso la facoltà concessa alla stazione appaltante dall'art. 8, comma 5 lett. b).