Provvedimento - 30/03/2022 - n. 160 art. 1 - Definizioni

L’istituto della vigilanza collaborativa

Il potere dell'Anac di vigilanza e controllo sui contratti pubblici e sulle relative procedure di gara trova il suo fondamento di rango primario nell'art. 213 del Codice dei contratti pubblici. Tale articolo, tra l'altro, attribuisce all'Autorità il compito di garantire l'efficienza e la qualità dell'attività delle stazioni appaltanti e, a tal fine, di supportarle anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti.

Nell'ambito di tale generale compito di supporto in favore dei soggetti aggiudicatori pubblici si inserisce l'attività della vigilanza collaborativa, espressamente prevista dal comma 3, lett. h), del succitato articolo. Quest'ultima rappresenta un'attività di controllo di tipo preventivo, attivabile su richiesta delle stazioni appaltanti e previa stipula con le stesse di protocolli d'intesa, ed è volta a dare loro sostegno e a monitorare sia lo svolgimento dell'intera procedura di gara e – a differenza di quanto previsto dalla previgente disciplina – sia, laddove previsto dal protocollo, la fase di esecuzione del contratto.

Più precisamente, l'Anac, al ricorrere di certe condizioni e secondo le modalità prestabilite nei singoli protocolli di vigilanza, coadiuva le amministrazioni pubbliche nella predisposizione degli atti di gara ed eventualmente di quelli relativi all'esecuzione del contratto, a verificarne la conformità alla normativa di settore, ad individuare eventuali clausole e condizioni atte a prevenire tentativi di infiltrazione criminale o situazioni di conflitto di interesse (in riferimento, ad esempio, ai membri ed al presidente delle commissioni di gara).

L'attività di vigilanza collaborativa consiste, in concreto, in attività che può definirsi di ‘consulenza' ad opera dell'Autorità anticorruzione, la quale formula osservazioni sugli atti e sui documenti (non solo quelli relativi alla procedura di gara e, ove previsto, all'esecuzione del rapporto contrattuale, ma anche l'“ulteriore documentazione ritenuta utile o necessaria”) trasmessi dalla stazione appaltante beneficiaria prima della loro formale adozione. A fronte di tali osservazioni la stazione appaltante può decidere di adeguarsi (ad esempio, modificando gli atti di gara) ovvero, nell'esercizio della propria discrezionalità, di non adeguarsi, motivando tale scelta. In tale ultimo caso, l'Anac può nuovamente tentare di convincere il soggetto aggiudicatore ad adeguarsi, formulando delle osservazioni conclusive, ma quest'ultimo detiene, anche in tal caso, la facoltà di non conformarsi. A questo punto, il Consiglio dell'Anac, qualora ritenesse grave il mancato allineamento alle proprie indicazioni, può decidere di interrompere il rapporto di vigilanza collaborativa, mediante la risoluzione del protocollo d'intesa. Inoltre, l'Autorità potrà comunque sempre esercitare tutti i poteri di vigilanza ad essa attribuiti dalla legge.

Il suesposto procedimento costituisce solo il modo ordinario di svolgimento della vigilanza    collaborativa, in quanto la delibera  in commento prevede espressamente la possibilità di derogarvi per motivate esigenze indicate nello stesso protocollo di vigilanza.

Il protocollo d’intesa

La previa stipulazione di un protocollo d'intesa tra l'Autorità e l'amministrazione beneficiaria rappresenta la base imprescindibile per l'attivazione della vigilanza collaborativa ed è espressamente prevista dall'art. 213, comma 3, lett. h), del Codice dei contratti pubblici. Il protocollo di vigilanza, infatti, definisce le modalità secondo cui sarà svolta l'attività di vigilanza.

Tale protocollo è adottato a seguito del preliminare accoglimento da parte dell'Autorità anticorruzione della richiesta di vigilanza collaborativa. Esso acquisisce efficacia dal momento della sua pubblicazione e ha durata annuale, estendibile ad anni due in considerazione della specificità della stazione appaltante e degli specifici interventi richiesti. Resta però ferma la possibilità del rinnovo formale del protocollo.

Tuttavia, a prescindere dalla durata del protocollo e dal suo eventuale rinnovo formale, la vigilanza collaborativa, se attivata nel corso della vigenza del protocollo stesso, produce i suoi effetti sino al completamento della procedura di gara e, ove previsto, anche durante la fase di esecuzione. Detto altrimenti, può accadere che la scadenza del protocollo e la conclusione della procedura di gara vigilata non vengano a coincidere e, in tal caso, opera una sorta di ‘ultrattività' dell'attività di vigilanza rispetto al periodo di efficacia del relativo protocollo, la quale risponde a chiare esigenze di economicità e semplificazione.

Ad ogni modo, all'Anac è attribuita la facoltà di risolvere il protocollo, così interrompendo anticipatamente la sua azione di vigilanza preventiva, qualora la stazione appaltante beneficiaria non adempia agli obblighi di comunicazione preventiva degli atti e documenti di gara o, comunque, non richieda alcun intervento dell'Autorità (senza che possano a tal riguardo considerarsi richieste meramente dilatorie) entro tre mesi dalla pubblicazione del protocollo ovvero qualora l'Anac ritenga particolarmente grave il mancato adeguamento della stazione appaltante alle indicazioni dalla stessa fornite mediante osservazioni. È però anche prevista una causa generica di risoluzione del protocollo che presuppone la sola sopravvenienza di ragioni – motivate – di merito o di opportunità che rendano opportuna la scelta di cessare il rapporto. La previsione di tale ipotesi generica di risoluzione attribuisce ampio potere discrezionale all'Autorità anticorruzione in merito all'opportunità di proseguire nella sua azione ovvero impiegare le proprie risorse a beneficio di altre, diverse, stazioni appaltanti

Condizioni per l’attivazione della vigilanza collaborativa

Ai senti dell'art. 213, comma 3, lett. h), del Codice dei contratti pubblici, l'attività di vigilanza collaborativa dell'Autorità anticorruzione può essere svolta “per gli affidamenti di particolare interesse”. In attuazione di tale disposizione, il Regolamento stabilisce le condizioni – definite dallo stesso come tassative – affinché possa essere richiesta e attivata la vigilanza preventiva.

In particolare, sono considerati ‘di particolare interesse' gli affidamenti: a) disposti nell'ambito di programmi straordinari di interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico; b) disposti a seguito di calamità naturali; c) concernenti la realizzazione di grandi infrastrutture strategiche; d) di importo superiore a € 100.000.000,00, se aventi ad oggetto lavori, o di importo superiore a € 15.000.000,00, se aventi ad oggetto servizi o forniture, oppure e) laddove rientranti in programmi di interventi realizzati mediante investimenti di fondi comunitari, di importo superiore a € 50.000.000,00, se aventi ad oggetto lavori, o di importo superiore a € 5.000.000,00, se aventi ad oggetto servizi e forniture.

Al di fuori delle summenzionate ipotesi, gli affidamenti possono formare oggetto di vigilanza collaborativa dell'Anac solo in presenza di ricorrenti indici di elevato rischio corruttivo ovvero, in presenza di rilevate situazioni anomale o, comunque, sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali.

Le principali novità introdotte dal Regolamento

Il Regolamento si pone come obbiettivo quello di ampliare la possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere allo strumento della vigilanza collaborativa. Nel perseguire lo scopo, l'Anac ha adottato due principali modifiche rispetto alla previgente disciplina, che per il resto è quasi del tutto replicata.

Innanzitutto è espressamente introdotta la possibilità di prevedere, nel singolo protocollo d'intesa, l'estensione della vigilanza collaborativa dell'Anac anche alla fase di esecuzione del contratto. Ciò rappresenta una importante novità posto che lo stesso art. 213, comma 3, lett. h), del Codice dei contratti pubblici si riferisce al solo supporto per l'attività di preparazione e gestione della gara e non anche per fasi successive alla sua conclusione.

In secondo luogo, sono stati resi meno stringenti i presupposti per l'attivazione della vigilanza collaborativa al fine di consentirne l'estensione ad affidamenti che, sebbene di rilevante impatto, non avrebbero potuto essere ammessi in base alla previgente disciplina.

Ciò è stato realizzato mediante due interventi: a) la notevole riduzione della soglia di rilevanza economica degli affidamenti rientranti in programmi di interventi realizzati mediante investimenti di fondi comunitari (da 100 milioni a 50 milioni per gli appalti di lavori e da 15 milioni a soli 5 milioni per gli appalti di servizi e forniture); b) l'introduzione della possibilità di richiedere il supporto collaborativo dell'Anac anche per gli affidamento non finanziati con fondi comunitari, purché di valore superiore a 100 milioni, se di lavori, o a 15 milioni, se di servizi e forniture. 

Con particolare riferimento agli affidamenti finanziati con fondi comunitari, l'ampliamento della possibilità di richiedere il supporto della vigilanza collaborativa sorge in considerazione della circostanza che nei prossimi anni l'impegno delle stazioni appaltanti sarà focalizzato proprio sul corretto e funzionale impiego dei fondi europei e nell'attuazione delle diverse misure contenute nel PNRR.