Diritto all'insegnamento di sostegno per gli alunni con disabilità

Non può essere accolta la richiesta di assegnazione di ore di sostegno per gli anni futuri, in quanto la natura e la disciplina del diritto ad ottenere un numero di ore di sostegno adeguato alla patologia sofferta comportano che la relativa determinazione vada effettuata dall'Amministrazione per ciascun anno in base alla specifica rilevazione delle esigenze concrete e dello stato evolutivo del disabile, fermo restando l'obbligo dell'Amministrazione di provvedere alla predisposizione del PEI, anno per anno (Cons. St. VI, n. 2231/2020).

Nell'ipotesi del danno morale da sofferenza, rileva non tanto (o non solo) il fattore tempo ma, sempre ai fini dell'applicazione del ragionamento presuntivo, il tipo di menomazione, di scuola frequentata e l'età del bambino (T.A.R. Napoli IV, n. 5668/2019).

La Corte di Strasburgo ha affermato che sussiste una violazione dell'art. 14 CEDU sul divieto di discriminazione, letto in combinato disposto con l'art. 2, Protocollo n. 1, CEDU, sul diritto all'istruzione, da parte di uno Stato contraente le cui autorità amministrative non attuino tutte le misure necessarie a garantire il diritto all'istruzione di un minore con disabilità, il quale non può così beneficiare delle stesse condizioni di frequenza della scuola primaria e delle possibilità di apprendimento che sono viceversa assicurati agli altri allievi della scuola (CEDU I, n. 24888/2020, in Responsabilità Civile e Previdenza, 2020, 6, 1969).

Alla luce del delineato quadro normativo, che comporta una tutela c.d. multilivello dei diritti dei disabili, la giurisprudenza di merito è orientata nel senso che, poiché costituisce diritto fondamentale del minore disabile avere misure idonee all'inserimento e all'apprendimento scolastico e in caso di assenza di personale specializzato da assegnare al minore l'istituto scolastico ha l'obbligo di attivazione in via d'urgenza di un posto di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni per rendere possibile la fruizione del relativo diritto (Trib. Rieti, 24 aprile 2020).

Il ricorso d'urgenza rientra nell'ambito di quelli cautelari, volti dunque ad assicurare, nelle more della definizione sul merito della controversia, che gli effetti della relativa decisione non siano pregiudicati dal trascorrere del tempo.

Pertanto, presupposti generali della concessione di una misura cautelare sono il fumus boni juris ed il periculum in mora.

Il fumus boni juris denota l'apparente fondatezza della domanda proposta dal ricorrente in sede cautelare apprezzata nell'ambito di una cognizione di carattere sommario.

Il periculum in mora attiene, appunto, al pericolo che si concretizzi un pregiudizio in danno della parte ricorrente nel tempo necssario all'accertamento del diritto della stessa nelle forme ordinarie.

La tutela d'urgenza costituisce, nell'ambito delle misure cautelari, uno strumento di carattere generale e residuale, nel senso che può essere utilizzato al fine di evitare il verificarsi di un pregiudizio imminente ed irreparabile anche quando manchi, a tal fine, una misura cautelare tipica.

Le Sezioni Unite hanno chiarito nei termini seguenti il riparto di giurisdizione, nella materia del diritto all'istruzione dei disabili, tra giudice ordinario e giudice amministrativo. Nella fase che precede la redazione del piano educativo individualizzato sussiste ancora, in capo all'amministrazione scolastica, il potere discrezionale, espressione dell'autonomia organizzativa e didattica, di individuazione della misura più adeguata al sostegno: gli atti adottati in questa fase sono censurabili dinanzi al giudice amministrativo. Diversamente, “una volta approvato il “piano educativo individualizzato”, detto piano obbliga l'amministrazione scolastica a garantire il sostegno all'alunno in situazione di handicap per il numero di ore programmato, senza lasciare ad essa il potere discrezionale di ridurne l'entità in ragione delle risorse disponibili, sicché la condotta dell'amministrazione che non appresti il sostegno pianificato si risolve nella contrazione del diritto del disabile alla pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico, la quale, ove non accompagnata dalla corrispondente riduzione dell'offerta formativa per gli alunni normodotati, concretizza discriminazione indiretta, la cui repressione spetta al giudice ordinario (Cass. S.U., n. 1870/2020).

Dinanzi al giudice ordinario, se la domanda cautelare è proposta prima dell'inizio del giudizio di merito la competenza spetta in linea di principio, ex art. 669-ter c.p.c., al giudice competente per la controversia di merito.

Se invece la domanda è proposta in corso di causa va formulata al giudice assegnatario della stessa.

Sebbene i provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. rientrino tra quelli c.d. a strumentalità attenuata, nel senso che l'efficacia degli stessi non è subordinata alla instaurazione del giudizio di merito, è costante in giurisprudenza il principio in forza del quale nel ricorso proposto ante causam devono essere adeguatamente evidenziati il petitum e la causa petendi dell'eventuale controversia di merito che sarà eventualmente incardinata dopo la fase cautelare.

In conformità alle regole generali espresse dall'art. 2697 c.c. è il ricorrente a dover dimostrare la sussistenza dei presupposti per la concessione del provvedimento cautelare, ossia il fumus boni juris ed il periculum in mora.

Il provvedimento:

a) contenuto

si è ritenuto rispetto alla fattispecie casistica in esame, che poiché l'art. 3 della l. n. 67 del 1° marzo 2006 (da leggersi in combinato disposto con l'art. 28 d.lgs. n. 150/2011 e con l'art. 44, commi da 1 a 6 e 8, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero) stabilisce, quanto alle modalità di tutela avverso le condotte discriminatorie, che con il provvedimento che accoglie il ricorso il giudice, oltre a provvedere, se richiesto, al risarcimento del danno, anche non patrimoniale, ordina la cessazione del comportamento, della condotta o dell'atto discriminatorio, ove ancora sussistente, e adotta ogni altro provvedimento idoneo, secondo le circostanze, a rimuovere gli effetti della discriminazione, compresa l'adozione, entro il termine fissato nel provvedimento stesso, di un piano di rimozione delle discriminazioni accertate, il giudice — anche in via d'urgenza — se accoglie il ricorso può direttamente rimodulare il piano di ore di sostegno in favore dell'alunno disabile.

b) effetti

Le ordinanze emesse ai sensi dell'art. 700 c.p.c. restano efficaci, se pronunciate a seguito di un ricorso proposto ante litem, a prescindere dall'instaurazione del giudizio di merito.

Il provvedimento, tuttavia, non è idoneo a fare stato, con efficacia di giudicato, sul rapporto controverso che, salvo l'operare dei cc.dd. stabilizzatori di diritto sostanziale (prescrizione, decadenza) potrà essere messo in discussione in un successivo giudizio a cognizione piena.

c) il regime

L'ordinanza, sia di diniego che di concessione della misura cautelare, è assoggettata, ex art. 669-terdecies c.p.c., a reclamo proponibile entro il termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore. Il reclamo, per le misure emesse come avviene di regola dal giudice monocratico del tribunale, si propone al collegio (del quale non può far parte il giudice che ha deciso sul ricorso). Il procedimento di reclamo si svolge nelle forme camerali ed è deciso con ordinanza.

Il provvedimento emanato a fronte del reclamo cautelare non è ulteriormente impugnabile. La Corte di cassazione ha infatti costantemente affermato che è inammissibile il ricorso straordinario ex art. 111, comma 7, Cost. per difetto di decisorietà.

I diritti dei disabili sono riconosciuti come fondamentali da plurime fonti, internazionali ed europee, e dalla stessa Carta Costituzionale.

Di qui, stante anche la rilevanza costituzionale del diritto all'istruzione (art. 34, comma 1) quale strumento di attuazione del principio di eguaglianza in senso sostanziale, all'alunno con disabilità deve essere garantito un numero di ore di sostegno durante il percorso scolastico adeguato ad evitare ogni discriminazione.

Se pertanto il piano individuale elaborato dalla scuola non è adeguato, si può agire invocando la tutela antidiscriminatoria chiedendo ed ottenendo un provvedimento d'urgenza volto che ordini alla scuola di garantire il tempo pieno.