Prelievo di materiale biologico del padre defunto

Ai sensi dell'art. 276 c.p.c., come riscritto dall'art. 1 legge 10 dicembre 2012 n. 219 e modificato e modificato dall'art. 33 comma 1, d.lgs. 28 dicembre 2013 n. 154, la domanda per la dichiarazione di paternità o di maternità deve essere proposta nei confronti del presunto genitore o, in sua mancanza, nei confronti dei suoi eredi. In loro mancanza, la domanda deve essere proposta nei confronti di un curatore nominato dal giudice davanti al quale il giudizio deve essere promosso. Nell'ipotesi, in cui il genitore o i suoi eredi diretti manchino fin dall'instaurazione del giudizio il curatore speciale non può che ritenersi una parte necessaria (Trib. Milano, IX, 31 maggio 2016, in Ilfamiliarista.it).

In sede applicativa è stata ritenuta ammissibile l'azione cautelare d'urgenza, da parte della madre del nascituro, concepito fuori dal matrimonio, per accedere al materiale biologico del padre defunto, al fine di ottenere elementi di prova da utilizzare nel futuro giudizio di accertamento della paternità.

Sul piano del periculum di pregiudizio è stato ad esempio affermato che è rilevante tanto la situazione nella quale il corpo del presunto padre non possa essere oggetto di esumazione (per intervenuta cremazione) nonché quella, più ricorrente, in cui l'attesa potrebbe pregiudicare l'attendibilità dei risultati.

In particolare, in virtù dei richiamati assunti, Tribunale Milano, IX, 31 maggio 2016 (in Ilfamiliarista.it 2016, 7 giugno), ha ritenuto che può disporsi con provvedimento d'urgenza che l'azienda sanitaria metta a disposizione di un consulente tecnico d'ufficio il materiale biologico di un soggetto defunto, il corpo del quale sia stato cremato, per svolgere le prove genetiche necessarie all'accertamento di un rapporto di filiazione in favore di un nascituro.

In vero, tenuto conto della strumentalità dell'odierna cautela, dei contenuti della domanda cautelare, nonché dell'esatto contenuto della futura azione di merito, il ricorso introduttivo va qualificato come istanza ex art. 700 c.p.c., atteso lo stretto nesso tra l'accertamento richiesto e l'interesse da far valere in successivo giudizio; depone in tal senso anche il contenuto atipico della cautela richiesta che esula dal mero accertamento tecnico e comporta, di fatto, una anticipazione di atti provvedimentali, al fine di conseguire il risultato auspicato con la promozione del giudizio di merito.

Il ricorso d'urgenza rientra nell'ambito di quelli cautelari, volti dunque ad assicurare, nelle more della definizione sul merito della controversia, che gli effetti della relativa decisione non siano pregiudicati dal trascorrere del tempo.

Pertanto, presupposti generali della concessione di una misura cautelare sono il fumus boni juris ed il periculum in mora.

Il fumus boni juris denota l'apparente fondatezza della domanda proposta dal ricorrente in sede cautelare apprezzata nell'ambito di una cognizione di carattere sommario.

Il periculum in mora attiene, appunto, al pericolo che si concretizzi un pregiudizio in danno della parte ricorrente nel tempo necssario all'accertamento del diritto della stessa nelle forme ordinarie.

La tutela d'urgenza costituisce, nell'ambito delle misure cautelari, uno strumento di carattere generale e residuale, nel senso che può essere utilizzato al fine di evitare il verificarsi di un pregiudizio imminente ed irreparabile.

Se la domanda cautelare è proposta prima dell'inizio del giudizio di merito la competenza spetta in linea di principio, ex art. 669-ter c.p.c., al giudice competente per la controversia di merito.

La competenza per l'azione di accertamento della paternità/maternità è demandata, secondo le regole generali, al “foro del convenuto”.

Se invece la domanda è proposta in corso di causa va formulata al giudice assegnatario della stessa.

Sebbene i provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. rientrino tra quelli c.d. a strumentalità attenuata, nel senso che l'efficacia degli stessi non è subordinata alla instaurazione del giudizio di merito, è costante in giurisprudenza il principio in forza del quale nel ricorso proposto ante causam devono essere adeguatamente evidenziati il petitum e la causa petendi dell'eventuale controversia di merito che sarà eventualmente incardinata dopo la fase cautelare.

In conformità alle regole generali espresse dall'art. 2697 c.c. è il ricorrente a dover dimostrare la sussistenza dei presupposti per la concessione del provvedimento cautelare, ossia il fumus boni juris ed il periculum in mora.

In concreto, poiché la dimostrazione di una relazione sessuale tra i genitori non costituisce più presupposto di ammissibilità dell'azione di merito, si deve ritenere che la prova debba riguardare nella fattispecie in esame proprio il periculum determinato dalla possibile alterazione del materiale biologico del defunto.

L'istruttoria, anche nella fase cautelare, sarà svolta attraverso gli opportuni accertamenti ematologici e sul DNA del de cuius.

In particolare, la stessa S.C. ha chiarito che, in tema di dichiarazione giudiziale di paternità, la consulenza tecnica ematologica è lo strumento istruttorio officioso indefettibilmente finalizzato a compiere la sola indagine decisiva in punto di accertamento della verità del rapporto di filiazione e la sua richiesta non può, pertanto, essere ritenuta esplorativa, dovendosi intendere come tale soltanto l'istanza rivolta a supplire le deficienze di parte sul piano delle allegazioni e delle prove, così da aggirare il regime dell'onere della prova sul piano sostanziale o i tempi di formulazione delle richieste istruttorie sul piano processuale (Cass. I, n. 22498/2021).

a) spese

Se il ricorso è proposto ante litem, poiché l'instaurazione del giudizio di merito è solo eventuale, anche nell'ipotesi di accoglimento il giudice della cautela dovrà liquidare le spese.

b) effetti

Le ordinanze emesse ai sensi dell'art. 700 c.p.c. restano efficaci, se pronunciate a seguito di un ricorso proposto ante litem, a prescindere dall'instaurazione del giudizio di merito.

Il provvedimento, tuttavia, non è idoneo a fare stato, con efficacia di giudicato, sul rapporto controverso che, salvo l'operare dei cc.dd. stabilizzatori di diritto sostanziale (prescrizione, decadenza) potrà essere messo in discussione in un successivo giudizio a cognizione piena.

c) regime

L'ordinanza, sia di diniego che di concessione della misura cautelare è assoggettata, ex art. 669-terdecies c.p.c., a reclamo proponibile entro il termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore. Il reclamo, per le misure emesse come avviene di regola dal giudice monocratico del tribunale, si propone al collegio (del quale non può far parte il giudice che ha deciso sul ricorso). Il procedimento di reclamo si svolge nelle forme camerali ed è deciso con ordinanza.

Il provvedimento emanato a fronte del reclamo cautelare non è ulteriormente impugnabile. La Corte di cassazione ha infatti costantemente affermato che è inammissibile il ricorso straordinario ex art. 111, comma 7, Cost. per difetto di decisorietà.

La prova ematologica o attraverso il DNA è quella che ormai domina l'istruttoria nei giudizi di accertamento della paternità.

La necessità di un prelievo in via d'urgenza del materiale biologico del presunto padre si può porre nella fattispecie in cui lo stesso muoia prima del parto in mancanza di un rapporto di coniugio con la futura madre, specie se il de cuius o i suoi prossimi congiunti abbiano previsto di cremare il cadavere.

Nella delineata prospettiva, è stato accolto il ricorso d'urgenza proposto dalla madre del nascituro, concepito fuori dal matrimonio, per accedere al materiale biologico del padre defunto, al fine di ottenere elementi di prova da utilizzare nel futuro giudizio di accertamento della paternità, in quanto il periculum si correlava alla circostanza che il corpo del presunto padre non avrebbe in seguito potuto essere oggetto di esumazione per intervenuta cremazione (Trib. Milano, IX, 31 maggio 2016, in Ilfamiliarista.it 2016, 7 giugno).