Sospensione nell'erogazione di forniture di energia elettrica o gas ad un'impresa1. Bussole di inquadramentoIl periculum in mora richiesto dall'art. 700 c.p.c. Il provvedimento d'urgenza è una misura cautelare avente contenuto atipico che, ai sensi dell'art. 700 c.p.c., può essere richiesta, in assenza di un rimedio cautelare tipico, per tutelare un diritto, nelle more del tempo necessario per far valere lo stesso in via ordinaria, a fronte del pericolo di un pregiudizio imminente ed irreparabile. Particolare rilevanza, quanto alle situazioni giuridiche soggettive tutelabili mediante un provvedimento d'urgenza ai sensi dell'art. 700 c.p.c., assume la considerazione del periculum in mora che è invero integrato soltanto in presenza di un pericolo di pregiudizio per il ricorrente che rivesta carattere “imminente” ed “irreparabile”. Non si può trascurare, infatti, che la necessità, ai fini della concessione di un provvedimento di urgenza, di un pericolo di danno di natura irreparabile, ha indotto autorevole dottrina ad affermare che potrebbe essere richiesta una misura cautelare ex art. 700 c.p.c. esclusivamente per tutelare diritti assoluti ovvero quelli che hanno ad oggetto o tendono a conseguire un bene di carattere infungibile. In particolare, questa concezione ritiene che i diritti relativi aventi ad oggetto una prestazione di carattere fungibile — quali sono, paradigmaticamente, i diritti di credito ad una prestazione pecuniaria — non possono essere tutelati mediante un provvedimento d'urgenza, poiché in relazione agli stessi non potrebbe mai sussistere un irreparabile pericolo di pregiudizio stante la possibilità, all'esito del giudizio di merito, di ottenere un indennizzo completamente satisfattivo del danno economico nelle more subito dal ricorrente. Nella prassi, peraltro, ha finito con l'affermarsi un diverso orientamento, in omaggio al quale sussiste un pregiudizio irreparabile tutte le volte che, anche se il diritto ha ad oggetto la pretesa ad ottenere un bene di carattere fungibile, il risarcimento dei danni e gli altri rimedi apprestati dalla legge non siano idonei ad attuare integralmente, in concreto, il diritto fatto valere in giudizio. Diviene allora determinante, al fine di valutare l'irreparabilità del pregiudizio la funzione che il diritto dedotto in giudizio svolge per la persona del ricorrente, poiché la mancata concessione della misura cautelare potrebbe in ipotesi avere riflessi su beni e/o situazioni di carattere non patrimoniale di per sé suscettibili di subire un pregiudizio irreparabile. Il contratto di somministrazione Ai sensi dell'art. 1559 c.c. la somministrazione è il contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore dell'altra, prestazioni periodiche o continuative di cose. Si tratta, come la vendita, di un contratto di scambio ma si differenzia da esso per la periodicità e/o ripetitività delle prestazioni di consegna a carico del somministrante. In quanto contratto di durata e ad esecuzione continuata, nella somministrazione l'esecuzione delle prestazioni si protrae nel tempo soddisfacendo così gli interessi dei contraenti in modo continuativo, e non invece alla fine del rapporto, come in altre fattispecie. La durata dell'esecuzione dà luogo ad una molteplicità di atti di esecuzione distanziati nel tempo (esecuzione periodica) o ad un comportamento protratto per un certo tempo. In effetti, come affermato in giurisprudenza, la somministrazione ha la sua essenza nella durata, poiché le singole forniture corrispondono ad un bisogno reiterato e durevole del somministrando, la quantità complessiva della prestazione non e determinabile a priori prima dell'inizio dell'esecuzione del contratto, ma diventa determinabile nel corso di detta esecuzione, in base alle finalità, previste in contratto, che le forniture debbono soddisfare, restando così individuata anche la durata del contratto, che avrà termine con l'esaurimento di tale finalità (Cass. n. 4228/1976). Con peculiare riguardo alla norma di riferimento nella fattispecie in esame viene in rilievo l'art. 1565 c.c. secondo cui se la parte che ha diritto alla somministrazione è inadempiente e l'inadempimento è di lieve entità, il somministrante non può sospendere l'esecuzione del contratto senza dare congruo preavviso. La risoluzione del contratto presuppone invece un inadempimento di notevole importanza. 2. Questioni e orientamenti giurisprudenziali
Domanda
Per la concessione del provvedimento d'urgenza il pericolo di pregiudizio deve essere al contempo imminente ed irreparabile?
Si, la mancanza di una di tali condizioni esclude la possibilità di concedere il provvedimento Il provvedimento cautelare previsto dall'art. 700 c.p.c. presuppone un apprezzamento sia della fondatezza della pretesa dell'istante in termini quanto meno probabilistici, sia della esistenza di una minaccia di pregiudizio imminente e irreparabile, tale che in caso di mancata adozione della cautela il diritto fatto valere nel processo subirebbe una lesione irreversibile. Pertanto, la concessione del provvedimento cautelare richiede la valutazione da parte del Giudice della esistenza di entrambi i presupposti. Conseguentemente, il provvedimento deve essere negato qualora già ad un primo esame appaia non ravvisabile uno di essi (Trib. Lecce, sez. lav., 3 maggio 2017). Orientamento di merito L'illegittima sospensione delle forniture può arrecare all'impresa un pregiudizio irreparabile e giustificare la concessione di un provvedimento d'urgenza A fronte della sospensione, anche solo preannunciata, dell'erogazione dell'energia elettrica o delle forniture di gas, il pericolo di pregiudizio irreparabile necessario a ottenere il provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c., anche per un'impresa, non è in re ipsa ma deve essere oggetto, unitamente al fumus boni juris, di prova, pur di carattere sommario nel procedimento cautelare. Nella prassi applicativa il fumus boni juris è stato di solito individuato nell'apparente illegittimità della condotta della società erogatrice della fornitura (cfr. Trib. Nola, II, 15 novembre 2010, in Foro it., 2011, 1, I, 241, la quale ha ritenuto che sussistono i presupposti per inibire in via d'urgenza il distacco o il depotenziamento dell'erogazione di energia elettrica ad un esercizio commerciale, preannunciato dall'impresa operante nella vendita al dettaglio ai clienti inseriti nel cd. regime di maggior tutela, la quale contesta il mancato pagamento dell'energia effettivamente somministrata per oltre tre anni, ove il cliente, che rischierebbe di subire un danno difficilmente colmabile con un risarcimento per equivalente, abbia effettuato i versamenti per errore scusabile ad altra impresa con cui aveva in precedenza stipulato un contratto di fornitura e appaia verosimile che il suo rientro automatico nel regime di maggior tutela sia stato generato dal recesso unilaterale del gestore del mercato libero). Come detto, anche nell'ipotesi di ricorrente che svolge un'attività imprenditoriale è necessaria, per la concessione del provvedimento, l'allegazione e prova di un pericolo di pregiudizio irreparabile. Così, ad esempio, a fronte del ricorso di un'azienda agricola la tutela d'urgenza è stata rigettata poiché l'autorità giudiziaria ha ritenuto il ricorso carente in punto di allegazione, posto che il pregiudizio lamentato (danneggiamento irreversibile dell'attività agricola di cui il ricorrente è titolare a seguito della sospensione del servizio di energia elettrico), oltre ad essere a contenuto e funzione esclusivamente patrimoniale, non era stato corredato della benché minima allegazione dalla quale avrebbe potuto desumersi la necessità comunque della tutela d'urgenza (ad esempio, relativamente all'estensione del frutteto, al danno che deriverebbe dalla sospensione, allo scarto eccessivo tra danno subito e danno risarcibile per equivalente, alla complessità dell'accertamento stesso del danno: Trib. Trani, II, 27 marzo 2014). La cautela richiesta è stata invece concessa a fronte della prova che la preannunciata sospensione dell'erogazione di energia elettrica avrebbe impedito la prosecuzione dell'attività imprenditoriale e del fumus boni juris, costituito dai dubbi circa la sussistenza dell'inadempimento contrattuale posto a fondamento dell'intenzione espressa dalla somministrante (Trib. Bari, 5 aprile 2016, in ilprocessocivile.it, con nota di Costabile). Sempre in punto di fumus boni juris, lo stesso è stato ritenuto integrato nell'ipotesi in cui una società che presta servizio di fornitura elettrica determini la somma pretesa per l'erogazione del servizio stesso attraverso un criterio insoddisfacente ed inidoneo a calcolare, con sufficiente certezza, la somma dovuta dall'utente finale e, dall'altro, il pericolo in mora laddove il distacco della energia elettrica (o il suo depotenziamento) determini per un pubblico esercizio un danno difficilmente poi colmabile con un risarcimento per equivalente (Trib. Bari, 6 giugno 2008, in giurisprudenzabarese.it). 3. Azioni processualiFunzione e natura del giudizio Il ricorso d'urgenza è un rimedio di carattere residuale che consente, in assenza di altri strumenti di tutela cautelare che consentano di ottenere in concreto il medesimo grado di tutela per una determinata situazione giuridica soggettiva, di richiedere ed ottenere l'emanazione di provvedimenti atipici nel loro contenuto. È però a tal fine necessario, oltre alla prova del fumus boni juris, quella di un periculum in mora particolarmente rigoroso, ossia di un pregiudizio imminente ed irreparabile. La tutela in via d'urgenza dei diritti di credito è dunque possibile, potendo in altre ipotesi il relativo pregiudizio trovare adeguato rimedio ex post con il risarcimento ottenuto al termine del giudizio di merito, quando per il soggetto ricorrente la mancata concessione della misura cautelare potrebbe in ipotesi avere riflessi su beni e/o situazioni di carattere non patrimoniale di per sé suscettibili di subire un pregiudizio irreparabile. Aspetti preliminari Competenza Se la domanda cautelare è proposta prima dell'inizio del giudizio di merito la competenza spetta in linea di principio, ex art. 669-ter c.p.c., al giudice competente per la controversia di merito. Se invece la domanda è proposta in corso di causa va formulata al giudice assegnatario della stessa. Contenuto del ricorso ante litem Sebbene i provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. rientrino tra quelli c.d. a strumentalità attenuata, nel senso che l'efficacia degli stessi non è subordinata alla instaurazione del giudizio di merito, è costante in giurisprudenza il principio in forza del quale nel ricorso proposto ante causam devono essere adeguatamente evidenziati il petitum e la causa petendi dell'eventuale controversia di merito che sarà eventualmente incardinata dopo la fase cautelare. Onere della prova In conformità alle regole generali espresse dall'art. 2697 c.c. è il ricorrente a dover dimostrare la sussistenza dei presupposti per la concessione del provvedimento cautelare, ossia il fumus boni juris ed il periculum in mora. Efficacia Il provvedimento: a) contenuto Se la sospensione della somministrazione è stata solo “minacciata”, l'altra parte può ottenere in sede di urgenza un provvedimento dal contenuto inibitorio rispetto a tale preannunciata attività. Se, invece, al momento della decisione del ricorso cautelare la fornitura è stata già staccata o depotenziata, il provvedimento si sostanzierà nell'ordine al somministrante di riattivare immediatamente l'erogazione dell'energia. b) effetti Le ordinanze emesse ai sensi dell'art. 700 c.p.c. restano efficaci, se pronunciate a seguito di un ricorso proposto ante litem, a prescindere dall'instaurazione del giudizio di merito. Il provvedimento, tuttavia, non è idoneo a fare stato, con efficacia di giudicato, sul rapporto controverso che, salvo l'operare dei cc.dd. stabilizzatori di diritto sostanziale (prescrizione, decadenza) potrà essere messo in discussione in un successivo giudizio a cognizione piena. c) regime L'ordinanza, sia di diniego che di concessione della misura cautelare è assoggettata, ex art. 669-terdecies c.p.c., a reclamo proponibile entro il termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore. Il reclamo, per le misure emesse come avviene di regola dal giudice monocratico del tribunale, si propone al collegio (del quale non può far parte il giudice che ha deciso sul ricorso). Il procedimento di reclamo si svolge nelle forme camerali ed è deciso con ordinanza. Il provvedimento emanato a fronte del reclamo cautelare non è ulteriormente impugnabile. La Corte di cassazione ha infatti costantemente affermato che è inammissibile il ricorso straordinario ex art. 111, comma 7, Cost. difettando il requisito della decisorietà. 4. ConclusioniLa concessione della tutela d'urgenza ex art. 700 c.p.c. postula la prova da parte del ricorrente di un pericolo di pregiudizio, ad una propria situazione giuridica sostanziale, imminente ed irreparabile (i.e. non rimediabile attraverso un risarcimento successivo all'accertamento del diritto nel giudizio di merito). Per il soggetto che svolge un'attività di impresa la sospensione o addirittura il distacco della fornitura di energia, elettrica e/o di gas, potrebbe determinare, comportando l'interruzione dell'attività, un pregiudizio irreparabile, compromettendo via via la funzionalità dell'impresa. Come di consueto, peraltro, ai fini della concessione del provvedimento — come attesta l'esame della giurisprudenza di riferimento — sarà necessaria la dimostrazione da parte del ricorrente anche del fumus boni juris, ossia dell'apparente illegittimità della condotta del somministrante nell'ambito del sinallagma negoziale. Quanto al contenuto del provvedimento d'urgenza, se la sospensione della somministrazione è stata solo “minacciata”, l'altra parte può ottenere un ordine inibitorio, mentre se al momento della decisione del ricorso la fornitura è stata già staccata o depotenziata, il provvedimento dovrà sostanziarsi in un ordine di immediata riattivazione dell'erogazione dell'energia. |
