Giudizio costitutivo degli effetti del contratto preliminare in caso di inadempimento

La pronuncia giudiziale ex art. 2932 c.c., avendo funzione sostitutiva di un atto negoziale dovuto, non può realizzare un effetto maggiore e diverso da quello che sarebbe stato possibile alle parti, né, comunque, un effetto che eluda le norme di legge che governano, nella forma e nel contenuto, l'autonomia negoziale delle parti, sicché non può accogliersi una lettura del sistema che consenta alle parti di eludere la disposizione dettata del comma 1-bis dell'art. 29 l. n. 52 del 1985 mediante la stipula di un contratto preliminare di immobile catastalmente non regolare seguita dalla introduzione di un giudizio che si concluda con sentenza di trasferimento dell'immobile medesimo.

Al fine di riconoscere al mediatore il diritto alla provvigione, l'affare deve ritenersi concluso quando, tra le parti poste in relazione dal mediatore medesimo, si sia costituito un vincolo giuridico che abiliti ciascuna di esse ad agire per la esecuzione specifica del negozio, nelle forme di cui all'articolo 2932 del c.c., ovvero per il risarcimento del danno derivante dal mancato conseguimento del risultato utile del negozio programmato. Non ne costituisce invece fatto condizionante anche il cosiddetto buon fine dell'affare, ossia la regolare esecuzione del rapporto da parte dei contraenti, salva speciale pattuizione che subordini il pagamento del compenso al buon fine dell'affare o ad altro evento (Cass. II, n. 17396/2022).

In tema di responsabilità del mediatore, solo la mancata informazione del promissario acquirente sull'esistenza di una irregolarità urbanistica non ancora sanata relativa all'immobile oggetto della promessa di vendita, della quale il mediatore stesso doveva e poteva essere edotto, in quanto agevolmente desumibile dal riscontro tra la descrizione dell'immobile contenuta nell'atto di provenienza e lo stato effettivo dei luoghi, legittima il rifiuto del medesimo promissario di corrispondere la provvigione ovvero legittima, in alternativa, la richiesta di risarcimento dei danni (Cass. II, n. 20132/2022).

Le Sezioni Unite della Corte di cassazione, con una posizione cui si è conformata successivamente la giurisprudenza, hanno fornito fondamentali chiarimenti sui rapporti tra il capo costitutivo della sentenza di accoglimento dell'azione ex art. 2932 c.c. (ossia quello che determina il trasferimento della proprietà del bene) e quello di condanna al pagamento del prezzo.

In particolare, le Sezioni Unite hanno affermato il principio in virtù del quale nell'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere un contratto di compravendita, l'esecutività provvisoria, ex art. 282 c.p.c., della sentenza costitutiva emessa ai sensi dell'art. 2932 c.c., è limitata ai capi della decisione che sono compatibili con la produzione dell'effetto costitutivo in un momento successivo, e non si estende a quelli che si collocano in rapporto di stretta sinallagmaticità con i capi costitutivi relativi alle modificazione giuridica sostanziale. Essa, pertanto, non può essere riconosciuta al capo decisorio relativo al trasferimento dell'immobile contenuto nella sentenza di primo grado, né alla condanna implicita al rilascio dell'immobile in danno del promittente venditore, poiché l'effetto traslativo della proprietà del bene scaturente dalla stessa sentenza si produce solo dal momento del passaggio in giudicato, con la contemporanea acquisizione dell'immobile al patrimonio del promissario acquirente destinatario della pronuncia (Cass., S.U., n. 4059/2010, in fattispecie nella quale è stata confermata di conseguenza la sentenza impugnata con la quale era stata esclusa la provvisoria esecutività della condanna implicita al rilascio dell'immobile, in danno del promittente venditore, nel caso di domanda di esecuzione in forma specifica diretta al trasferimento del bene proposta dal promissario acquirente).

Proprio la sinallagmaticità che intercorre tra il capo costitutivo (trasferimento del bene) e quello condannatorio (pagamento del prezzo) nelle sentenze ex art. 2932 c.c. e che comporta che i relativi effetti si producano, in entrambe le ipotesi, con il passaggio in giudicato comporta che non sia ammissibile la tutela cautelare urgente nelle azioni ex art. 2932 c.c., atteso che in tale ipotesi non vi sono attività materiali conseguenziali che potrebbero essere anticipate, e che la tutela urgente trova fondamento non tanto nell'anticipazione del provvedimento costitutivo, quanto piuttosto nell'esigenza di anticipare gli obblighi ad esso consequenziali (Trib. Savona, 27 luglio 2020).

Il ricorso d'urgenza è un rimedio di carattere residuale che consente, in assenza di altri strumenti di tutela cautelare che consentano di ottenere in concreto il medesimo grado di tutela per una determinata situazione giuridica soggettiva, di richiedere ed ottenere l'emanazione di provvedimenti atipici nel loro contenuto.

È però a tal fine necessario, oltre al fumus boni juris, un periculum in mora particolarmente rigoroso, ossia quello di un pregiudizio imminente ed irreparabile.

La tutela in via d'urgenza dei diritti di credito è dunque possibile, potendo in altre ipotesi il relativo pregiudizio trovare adeguato rimedio ex post con il risarcimento ottenuto al termine del giudizio di merito, quando per il soggetto ricorrente la mancata concessione della misura cautelare potrebbe in ipotesi avere riflessi su beni e/o situazioni di carattere non patrimoniale di per sé suscettibili di subire un pregiudizio irreparabile.

Se la domanda cautelare è proposta prima dell'inizio del giudizio di merito la competenza spetta in linea di principio, ex art. 669-ter c.p.c., al giudice competente per la controversia di merito.

Se invece la domanda è proposta in corso di causa va formulata al giudice assegnatario della stessa.

Sebbene i provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. rientrino tra quelli c.d. a strumentalità attenuata, nel senso che l'efficacia degli stessi non è subordinata alla instaurazione del giudizio di merito, è costante in giurisprudenza il principio in forza del quale nel ricorso proposto ante causam devono essere adeguatamente evidenziati il petitum e la causa petendi dell'eventuale controversia di merito che sarà eventualmente incardinata dopo la fase cautelare.

In conformità alle regole generali espresse dall'art. 2697 c.c. è il ricorrente a dover dimostrare la sussistenza dei presupposti per la concessione del provvedimento cautelare, ossia il fumus boni juris ed il periculum in mora.

Nella fattispecie casistica che ne occupa, tuttavia, il “cuore” dell'eventuale giudizio cautelare, anche sul piano probatorio, sarebbe costituito dall'individuazione (complessa, alla luce dell'attuale quadro giurisprudenziale) di spazi di tutela urgente che non vadano ad anticipare gli effetti costitutivi della tutela di merito, irrogabile solo con il passaggio in giudicato della decisione (ma garantiti dall'effetto “prenotativo” della trascrizione della domanda giudiziale), e che non siano ad essa avvinti da un nesso di sinallagmaticità, ossia interindipendenti.

a) gli effetti

Le ordinanze emesse ai sensi dell'art. 700 c.p.c. restano efficaci, se pronunciate a seguito di un ricorso proposto ante litem, a prescindere dall'instaurazione del giudizio di merito.

Il provvedimento, tuttavia, non è idoneo a fare stato, con efficacia di giudicato, sul rapporto controverso che, salvo l'operare dei cc.dd. stabilizzatori di diritto sostanziale (prescrizione, decadenza) potrà essere messo in discussione in un successivo giudizio a cognizione piena.

b) regime

L'ordinanza, sia di diniego che di concessione della misura cautelare, è assoggettata, ex art. 669-terdecies c.p.c., a reclamo proponibile entro il termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore. Il reclamo, per le misure emesse come avviene di regola dal giudice monocratico del tribunale, si propone al collegio (del quale non può far parte il giudice che ha deciso sul ricorso). Il procedimento di reclamo si svolge nelle forme camerali ed è deciso con ordinanza.

Il provvedimento emanato a fronte del reclamo cautelare non è ulteriormente impugnabile. La Corte di cassazione ha infatti costantemente affermato che è inammissibile il ricorso straordinario ex art. 111, comma 7, Cost. per difetto del requisito di decisorietà.

Le azioni costitutive si caratterizzano per la peculiare natura dell'accertamento giurisdizionale che sono volte ad ottenere secondo quanto previsto dall'art. 2908 c.c. per il quale una sentenza è “costitutiva” in quanto determina ex se una modificazione giuridica in attuazione dell'accertato diritto.

Gli effetti delle sentenze costitutive si producono solo con il passaggio in giudicato delle stesse: di qui l'estrema problematicità dell'ammissibilità dell'azione generale di cautela ex art. 700 c.p.c. strumentali ad una tutela di merito di natura costitutiva. Di qui si ritiene che mediante il ricorso ex art. 700 c.p.c. possa essere richiesta, semmai, la sola soddisfazione degli obblighi consequenziali alla pronuncia costitutiva (Trib. Roma, VI, 13 gennaio 2017, in Ilprocessocivile.it, 9 giugno 2017).

Ciò esclude, tendenzialmente, la percorribilità della tutela d'urgenza nell'ipotesi di azioni volte all'esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre, nella quale i capi condannatori sono avvinti da un nesso di sinallagmaticità a quelli costitutivi (cfr. Trib. Savona, 27 luglio 2020).