Costituzione giudiziale del passaggio in favore del fondo intercluso

Ai fini della costituzione della servitù di passaggio ex art. 1051 c.c., il requisito della interclusione deve ritenersi sussistente anche quando il proprietario del fondo sia comproprietario dei fondi interposti tra quello di sua esclusiva proprietà e la via pubblica, in quanto il comunista non può asservire il fondo comune al proprio (Cass. II, n. 7318/2017).

L'articolo 1052 del c.c. può essere invocato al fine della costituzione di una servitù coattiva di passo carraio, in favore di un fondo non intercluso, non solo per esigenze dell'agricoltura o dell'industria, ma anche a tutela di esigenze abitative, da chiunque invocabili, emergendo, dopo la pronuncia della Corte costituzionale n. 167 del 1999, un mutamento di prospettiva secondo il quale l'istituto della servitù di passaggio non è più limitato ad una visuale dominicale e produttivistica, ma è proiettato in una dimensione dei valori della persona, di cui agli artt. 2 e 3 della Cost., che permea di sé anche lo statuto dei beni ed i rapporti patrimoniali in generale. Nell'equilibrata applicazione dell'istituto, peraltro, la domanda, proposta a norma della ricordata disposizione, può essere accolta a condizione che sussista l'assenso dell'autorità di vigilanza sul territorio e che il passaggio imposto non comporti un sacrificio, per il fondo servente, maggiore del beneficio per quello dominante, con possibilità di derogare al limite imposto dall'art. 1051, ultimo comma, del c.c. (che esonera da servitù case, cortili, giardini ed aie) solo previa accorta ponderazione degli interessi e con adeguato impiego dello strumento dell'indennità, previsto dall'art. 1053 del c.c. (App. Roma, VII, n. 2904/2022).

In sede applicativa si tende ad escludere che il proprietario del fondo intercluso possa ottenere con provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c. la costituzione del passaggio coattivo, in quanto la domanda tenderebbe a ottenere un provvedimento che non si riferisce ad un diritto già presente nel patrimonio del ricorrente, bensì aduna posizione soggettiva suscettibile di essere riconosciuta unicamente attraverso una pronuncia costitutiva. In sostanza l'accoglimento del ricorso urgente finirebbe proprio con il costituire, in via preventiva rispetto alla necessaria sentenza di merito, la servitù. Tuttavia tale risultato si scontra con l'assunto per il quale la tutela urgente deve ritenersi ammissibile solo in presenza di diritti perfetti preesistenti alla stessa pronuncia richiesta in sede giudiziale, posto che il provvedimento cautelare non deve alterare in alcun modo il momento operativo della pronuncia di merito, ragion per cui le sentenze costitutive non sono suscettibili di tutela urgente, proprio perché si eserciterebbe una funzione strutturalmente anticipatoria che produrrebbe subito quella stessa costituzione del rapporto giuridico che dovrebbe essere presumibilmente introdotto con la sentenza costitutiva, laddove il disposto dell'art. 700 c.p.c. presuppone l'attualità del diritto cautelando (cfr., ex multis, Trib. Cuneo, 19 aprile 2012; Trib. Latina, 30 marzo 2010, in Giur merito, 2011, 714; Trib. Bari, 9 giugno 2008; Trib. Salerno, 1° dicembre 2004; Trib. Torino, 12 luglio 2003, in Giur. it., 2004, I, 2, 538).

In conformità con un orientamento che si va affermando più di recente, invece, nell'ambito delle azioni costitutive è ammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c. ove venga richiesta l'anticipazione non del provvedimento costitutivo quanto della soddisfazione degli obblighi consequenziali alla pronuncia costitutiva, sicché detto ricorso è inammissibile qualora abbia come unico oggetto l'accertamento del diritto dell'istante (Trib. Roma, VI, 13 gennaio 2017, in Ilprocessocivile.it, 9 giugno 2017). In sostanza, la tutela d'urgenza non può essere soddisfatta per l'anticipazione del provvedimento costitutivo bensì “l'anticipazione della soddisfazione degli obblighi consequenziali” alla pronuncia costitutiva, soprattutto nel caso in cui l'anticipazione del contenuto della decisione di merito appaia assistita, in termini prognostici, da un elevato grado di prevedibile fondatezza della pretesa di merito prospettata (Trib. Civitavecchia, 5 settembre 2008).

Il ricorso d'urgenza è un rimedio di carattere residuale che consente, in assenza di altri strumenti di tutela cautelare che consentano di ottenere in concreto il medesimo grado di tutela per una determinata situazione giuridica soggettiva, di richiedere ed ottenere l'emanazione di provvedimenti atipici nel loro contenuto.

È però a tal fine necessario, oltre al fumus boni juris, un periculum in mora particolarmente rigoroso, ossia quello di un pregiudizio imminente ed irreparabile.

La tutela in via d'urgenza dei diritti di credito è dunque possibile, potendo in altre ipotesi il relativo pregiudizio trovare adeguato rimedio ex post con il risarcimento ottenuto al termine del giudizio di merito, quando per il soggetto ricorrente la mancata concessione della misura cautelare potrebbe in ipotesi avere riflessi su beni e/o situazioni di carattere non patrimoniale di per sé suscettibili di subire un pregiudizio irreparabile.

Se la domanda cautelare è proposta prima dell'inizio del giudizio di merito la competenza spetta in linea di principio, ex art. 669-ter c.p.c., al giudice competente per la controversia di merito.

Il Tribunale competente per l'azione di costituzione della servitù coattiva è quello del luogo ove è sito l'immobile.

Se invece la domanda è proposta in corso di causa va formulata al giudice assegnatario della stessa.

Sebbene i provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. rientrino tra quelli c.d. a strumentalità attenuata, nel senso che l'efficacia degli stessi non è subordinata alla instaurazione del giudizio di merito, è costante in giurisprudenza il principio in forza del quale nel ricorso proposto ante causam devono essere adeguatamente evidenziati il petitum e la causa petendi dell'eventuale controversia di merito che sarà eventualmente incardinata dopo la fase cautelare. 

Si segnala tuttavia nella recente elaborazione di merito la posizione meno rigorosa espressa da Tribunale Torino Sez. spec. Impresa, 22/02/2023, in Foro it., 2023, I, 916, per la quale non è necessario che il ricorso per provvedimenti d'urgenza ante causam indichi specificamente le domande dell'instaurando giudizio di merito, quando esse o il diritto fatto valere possono essere ricavati senza margini di equivoco dall'istanza cautelare). 

Secondo un principio destinato ad operare ovviamente anche nella fase cautelare, nel caso in cui venga chiesta la costituzione di una servitù coattiva in danno di un fondo gravato da usufrutto, la domanda va proposta tanto nei confronti del nudo proprietario quanto dell'usufruttuario del fondo preteso servente in veste di litisconsorti necessari (Cass. I, n. 7541/2002).

In conformità alle regole generali espresse dall'art. 2697 c.c. il ricorrente è tenuto a dimostrare la sussistenza dei presupposti per la concessione del provvedimento cautelare, ossia il fumus boni juris ed il periculum in mora.

a) effetti

Le ordinanze emesse ai sensi dell'art. 700 c.p.c. restano efficaci, se pronunciate a seguito di un ricorso proposto ante litem, a prescindere dall'instaurazione del giudizio di merito.

Il provvedimento, tuttavia, non è idoneo a fare stato, con efficacia di giudicato, sul rapporto controverso che, salvo l'operare dei cc.dd. stabilizzatori di diritto sostanziale (prescrizione, decadenza) potrà essere messo in discussione in un successivo giudizio a cognizione piena.

b) regime

L'ordinanza, sia di diniego che di concessione della misura cautelare è assoggettata, ex art. 669-terdecies c.p.c., a reclamo proponibile entro il termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore. Il reclamo, per le misure emesse come avviene di regola dal giudice monocratico del tribunale, si propone al collegio (del quale non può far parte il giudice che ha deciso sul ricorso). Il procedimento di reclamo si svolge nelle forme camerali ed è deciso con ordinanza.

Il provvedimento emanato a fronte del reclamo cautelare non è ulteriormente impugnabile. La Corte di cassazione ha infatti costantemente affermato che è inammissibile il ricorso straordinario ex art. 111, comma 7, Cost. per difetto del requisito di decisorietà.

Le azioni costitutive si caratterizzano per la peculiare natura dell'accertamento giurisdizionale che sono volte ad ottenere secondo quanto previsto dall'art. 2908 c.c. per il quale una sentenza è “costitutiva” in quanto determina ex se una modificazione giuridica in attuazione dell'accertato diritto.

Gli effetti delle sentenze costitutive si producono solo con il passaggio in giudicato delle stesse: di qui l'estrema problematicità dell'ammissibilità dell'azione generale di cautela ex art. 700 c.p.c. strumentali ad una tutela di merito di natura costitutiva.

Pertanto, in conformità all'orientamento tradizionale, le sentenze costitutive non sono suscettibili di tutela urgente poiché si andrebbe ad esercitare una funzione anticipatoria che comporta la costituzione immediata del rapporto giuridico che dovrebbe essere introdotto con la sentenza costitutiva (Trib. Salerno, II, 1° dicembre 2004).

Tali principi sono stati pressocché costantemente applicati dalla giurisprudenza di merito anche a fronte di domande volte alla costituzione mediante ricorso d'urgenza ex art. 700 c.p.c. di servitù di passaggio coattivo ai sensi degli artt. 1051 e 1052 c.c. in favore del fondo intercluso, sull'argomento per il quale la domanda tenderebbe a ottenere un provvedimento che non si riferisce ad un diritto già presente nel patrimonio del ricorrente, bensì aduna posizione soggettiva suscettibile di essere riconosciuta unicamente attraverso una pronuncia costitutiva. In sostanza l'accoglimento del ricorso urgente finirebbe proprio con il costituire, in via preventiva rispetto alla necessaria sentenza di merito, la servitù (Trib. Cuneo, 19 aprile 2012).