Cancellazione dell'ipoteca

La riduzione non è equiparabile né alla estinzione né alla cancellazione dell'ipoteca, poiché nella riduzione non è contestato il credito né il diritto alla garanzia o all'iscrizione, ma esclusivamente la sproporzione tra garanzia, credito e beni cauzionati (cui si pone appunto riparo attraverso una rettifica dell'iscrizione e, cioè, con una mera modifica, quantitativa e oggettiva, del diritto, che comunque persiste), mentre con l'estinzione ha fine il diritto reale di ipoteca prima esistente e con la cancellazione è negato in radice l'an del diritto all'iscrizione. Diversi sono anche gli effetti dell'annotazione sul pubblico registro a margine dell'iscrizione, poiché mentre l'annotazione della cancellazione si risolve in una forma di pubblicità negativa, che ha la funzione di eliminare la pregressa pubblicità relativa all'iscrizione dell'ipoteca, l'annotazione della riduzione non si traduce in una forma di pubblicità e non postula l'insussistenza, totale o parziale, del vincolo, ma è per contro funzionale alla riconduzione dell'ipoteca (in ordine alla somma per la quale è stata iscritta ovvero in ordine ai beni sui quali è stata accesa) alla quantità necessaria a soddisfare la garanzia del credito, senza pregiudicare il debitore oltremisura. Pertanto, l'oggetto dell'azione di riduzione, inteso soltanto a stabilire i limiti di estensione della garanzia (Cass., n. 2556/1970; Cass., n. 1766/1969).

L'iscrizione ipotecaria può essere oggetto di cancellazione solo a fronte di un ordine contenuto in una sentenza passata in giudicato ovvero in un altro provvedimento giudiziario definitivo, sicché non costituiscono titoli a tal fine idonei l'ordinanza di sospensione dell'esecutività del preavviso di iscrizione, quale atto prodromico della iscrizione stessa, e la successiva sentenza di accoglimento parziale pronunciata nel relativo giudizio (App. Torino, II, n. 1040/2019; Cass. VI, n. 26104/2018).

In virtù del combinato disposto degli artt. 2818 e 2884 c.c. la riforma in appello o la cassazione con rinvio della sentenza in base alla quale è stata iscritta ipoteca giudiziale non impongono la cancellazione dell'ipoteca stessa, la quale deve essere eseguita dal conservatore solo quando è ordinata con sentenza passata in giudicato o con altro provvedimento definitivo emesso dall'autorità competente (Cass., sez. trib., n. 1992/2018).

È assolutamente dominante in giurisprudenza l'orientamento per il quale poiché ai fini della cancellazione dell'ipoteca per ordine del giudice ai sensi dell'art. 2884 c.c., è necessaria l'esistenza di una statuizione giurisdizionale passata in cosa giudicata (o, comunque, di provvedimento definitivo) e, dunque, una decisione dotata del massimo di intangibilità, non può utilmente farsi ricorso ad un provvedimento cautelare, essendo, come noto, finalizzato esclusivamente ad assicurare in via meramente provvisoria, temporanea e strumentale, gli effetti della decisione su una determinata questione di merito (ex plurimis, Trib. Ragusa, sez. lav., 3 aprile 2020; Trib. Avellino, 9 maggio 2014; Trib. Nola, 16 gennaio 2014).

Si registra nel panorama applicativo anche la diversa posizione, a quanto consta rimasta assolutamente isolata, per la quale può essere ordinata in via d'urgenza la cancellazione dell'ipoteca giudiziale iscritta in base ad un decreto ingiuntivo di cui è stata successivamente revocata la dichiarazione di esecutorietà (Trib. Foggia, 29 gennaio 2009, in Foro it., 2009, 6, I, 1921).

Per altro verso, un precedente di merito edito ha ritenuto che l'art. 2884 c.c. osti alla possibilità di ottenere un provvedimento d'urgenza volto alla cancellazione dell'ipoteca nei soli confronti del Conservatore dei registri immobiliari. Il giudice della cautela invece potrebbe, in tale prospettiva, ove risultino integrati il fumus boni juris e il pericolo di un pregiudizio imminente ed irreparabile, ordinare al creditore che ha provveduto illegittimamente all'iscrizione dell'ipoteca di cancellare, entro un determinato termine, la stessa, a propria cura e spese (Trib. Castrovillari, n. 6290/2011).

Il ricorso d'urgenza è un rimedio di carattere residuale che consente, in assenza di altri strumenti di tutela cautelare che consentano di ottenere in concreto il medesimo grado di tutela per una determinata situazione giuridica soggettiva, di richiedere ed ottenere l'emanazione di provvedimenti atipici nel loro contenuto.

È però a tal fine necessario, oltre alla prova del fumus boni juris, quella di un periculum in mora particolarmente rigoroso, ossia quello di un pregiudizio imminente ed irreparabile.

La tutela in via d'urgenza dei diritti di credito è dunque possibile, potendo in altre ipotesi il relativo pregiudizio trovare adeguato rimedio ex post con il risarcimento ottenuto al termine del giudizio di merito, quando per il soggetto ricorrente la mancata concessione della misura cautelare potrebbe in ipotesi avere riflessi su beni e/o situazioni di carattere non patrimoniale di per sé suscettibili di subire un pregiudizio irreparabile.

Se la domanda cautelare è proposta prima dell'inizio del giudizio di merito la competenza spetta in linea di principio, ex art. 669-ter c.p.c., al giudice competente per la controversia di merito.

Se invece la domanda è proposta in corso di causa va formulata al giudice assegnatario della stessa.

Sebbene i provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. rientrino tra quelli c.d. a strumentalità attenuata, nel senso che l'efficacia degli stessi non è subordinata alla instaurazione del giudizio di merito, è costante in giurisprudenza il principio in forza del quale nel ricorso proposto ante causam devono essere adeguatamente evidenziati il petitum e la causa petendi dell'eventuale controversia di merito che sarà eventualmente incardinata dopo la fase cautelare. Si segnala tuttavia nella recente elaborazione di merito la posizione meno rigorosa espressa da Tribunale Torino Sez. spec. Impresa, 22/02/2023, in Foro it., 2023, I, 916, per la quale non è necessario che il ricorso per provvedimenti d'urgenza ante causam indichi specificamente le domande dell'instaurando giudizio di merito, quando esse o il diritto fatto valere possono essere ricavati senza margini di equivoco dall'istanza cautelare). 

In conformità alle regole generali espresse dall'art. 2697 c.c. è il ricorrente a dover dimostrare la sussistenza dei presupposti per la concessione del provvedimento cautelare, ossia il fumus boni juris ed il periculum in mora.

Saranno acquisiti, nell'ambito dell'istruttoria deformalizzata delineata per il procedimento cautelare uniforme dall'art. 669-sexies c.p.c., soltanto i mezzi di prova (anche atipici o tipici assunti con modalità atipiche) indispensabili rispetto al provvedimento richiesto. Andrà rispettato peraltro il principio del contraddittorio.

Nella fattispecie casistica considerata tuttavia l'istruttoria, almeno sul piano del fumus, è di carattere eminentemente documentale, nel senso che si fonderà sull'apparente eccesso dell'iscrizione ipotecaria rispetto all'entità del credito.

La prova del pericolo di pregiudizio imminente ed irreparabile seguirà invece le regole consuete.

Il provvedimento:

a) effetti

Le ordinanze emesse ai sensi dell'art. 700 c.p.c. restano efficaci, se pronunciate a seguito di un ricorso proposto ante litem, a prescindere dall'instaurazione del giudizio di merito.

Il provvedimento, tuttavia, non è idoneo a fare stato, con efficacia di giudicato, sul rapporto controverso che, salvo l'operare dei cc.dd. stabilizzatori di diritto sostanziale (prescrizione, decadenza) potrà essere messo in discussione in un successivo giudizio a cognizione piena.

b) regime

L'ordinanza, sia di diniego che di concessione della misura cautelare è assoggettata, ex art. 669-terdecies c.p.c., a reclamo proponibile entro il termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore. Il reclamo, per le misure emesse come avviene di regola dal giudice monocratico del tribunale, si propone al collegio (del quale non può far parte il giudice che ha deciso sul ricorso). Il procedimento di reclamo si svolge nelle forme camerali ed è deciso con ordinanza.

Il provvedimento emanato a fronte del reclamo cautelare non è ulteriormente impugnabile. La Corte di cassazione ha infatti costantemente affermato che è inammissibile il ricorso straordinario ex art. 111, comma 7, Cost. difettando il requisito della decisorietà.

Con riguardo alle ipoteche giudiziali, l'art. 2884 c.c. stabilisce che “la cancellazione deve essere eseguita dal conservatore, quando è ordinata con sentenza passata in giudicato o con altro provvedimento definitivo emesso dalle autorità competenti”.

Alla luce di tali disposizioni è comune opinione che sia inammissibile la tutela d'urgenza ex art. 700 c.p.c. per ottenere la cancellazione dell'ipoteca. In vero, poiché ai fini della cancellazione dell'ipoteca per ordine del giudice ai sensi dell'art. 2884 c.c., è necessaria l'esistenza di una statuizione giurisdizionale passata in cosa giudicata (o, comunque, di provvedimento definitivo) e, dunque, una decisione dotata del massimo di intangibilità, non può utilmente farsi ricorso ad un provvedimento cautelare, essendo, come noto, finalizzato esclusivamente ad assicurare in via meramente provvisoria, temporanea e strumentale, gli effetti della decisione su una determinata questione di merito (ex plurimis, Trib. Ragusa, sez. lav., 3 aprile 2020; Trib. Avellino, 9 maggio 2014; Tribunale Nola, 16 gennaio 2014).