Consenso informato e test HIV


1. Bussole di inquadramento

Tutto o quasi tutto ormai si sa, dall'angolo visuale dei grandi principi, e con riguardo ai profili della responsabilità e del risarcimento, del consenso informato in medicina. Questa formula – non troppo perspicua, quale traduzione del corrispondente statunitense informed consent, giacché non è certo plausibile un consenso disinformato – richiama alla mente di chiunque, tra i giuristi, i principi degli artt. 13 e 32 Cost., il Trattato di Lisbona, la Convenzione di Oviedo ed il codice di deontologia medica, in forza dei quali il trattamento sanitario eseguito in mancanza di consenso informato è perciò stesso fonte di responsabilità sanitaria, quantunque nessun errore medico in senso proprio sia stato in effetti commesso; e ciò perché la mancanza del consenso informato costituisce violazione del diritto inviolabile all'autodeterminazione del paziente (v. in proposito già Cass. S.U., n. 26972/2008, in tema di danno non patrimoniale).

Disposizioni particolari sono dettate per il consenso informato all'effettuazione del test HIV.

2. Questioni e orientamenti giurisprudenziali

Domanda
L'effettuazione del test HIV richiede la previa acquisizione del consenso informato?

Orientamenti giurisprudenziali

Il test volto alla diagnosi dell'affezione da virus HIV può essere effettuato solo con il consenso del paziente: tanto ritiene la giurisprudenza, sebbene questa affermazione non sia dotata di una solida base normativa. La norma di riferimento è costituita dall'art. 5, comma 3, l. 5 giugno 1990, n. 135, ove è stabilito che: «Nessuno può essere sottoposto, senza il suo consenso, ad analisi tendenti ad accertare l'infezione da HIV se non per motivi di necessità clinica nel suo interesse. Sono consentite analisi di accertamento di infezione da HIV, nell'ambito di programmi epidemiologici, soltanto quando i campioni da analizzare siano stati resi anonimi con assoluta impossibilità di pervenire alla identificazione delle persone interessate».

È dunque evidente, stando alla lettera della legge, che il consenso non occorre se il test HIV è somministrato al paziente per motivi di necessità clinica nel suo interesse, e cioè ogni qual volta occorre acquisire i risultati del test a fini diagnostico-terapeutici: del resto non avrebbe gran senso che il paziente si rivolgesse ad una struttura sanitaria per essere curato da un'affezione ancora da diagnosticare, e richiedesse tuttavia che il medico non effettui le indagini che alla diagnosi sono necessarie, tanto più che l'intuitiva esigenza di mantenere il riserbo in ordine ad un'affezione pur talora connotata da stigma sociale, quale l'AIDS, certo non sussiste nei confronti dei sanitari, peraltro tenuti al segreto.

Nondimeno, in un caso in cui il paziente aveva fatto ingresso nel nosocomio manifestando criptococcosi disseminata e sarcoma di Kaposi, patologie sovente secondate dall'AIDS, a fronte del rigetto della domanda risarcitoria dal medesimo proposta per violazione del suo diritto al consenso informato tanto in primo quanto in secondo grado, giunto la causa di Cassazione, la S.C. ha ritenuto di condividere l'opinione del ricorrente secondo cui la lettura costituzionalmente orientata della l. n. 135 del 1990, art. 5, comma 3, porterebbe a ritenere che il consenso del paziente al test HIV, debba essere richiesto in ogni caso in cui ciò sia possibile, senza pregiudizio per le esigenze di cura del paziente stesso o per la tutela dei terzi. Sul che si è poi stabilizzata la prassi sanitaria. Si è cioè affermato che, se nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, salvo espressa disposizione di legge, il malato ha il diritto di essere preventivamente e tempestivamente informato delle indagini cliniche e delle cure alle quali lo si vuoi sottoporre, in tutti i casi in cui possa esprimere liberamente e consapevolmente la sua volontà. Seguendo l'interpretazione dell'art. 5, adottata dalla sentenza impugnata, secondo cui le necessità cliniche sarebbero di per sé sufficienti a consentire di prescindere dalla preventiva informazione del malato, verrebbe, ancora secondo la S.C., sostanzialmente vanificato il diritto di quest'ultimo di accettare o rifiutare le cure. In definitiva è stato affermato il seguente principio di diritto: «La l. 5 giugno 1990, n. 135, art. 5, comma 3, secondo cui nessuno può essere sottoposto al test anti HIV senza il suo consenso, se non per motivi di necessità clinica, nel suo interesse, deve essere interpretato alla luce dell'art. 32 Cost., comma 2, nel senso che, anche nei casi di necessità clinica, il paziente deve essere informato del trattamento a cui lo si vuole sottoporre, ed ha il diritto di dare o di negare il suo consenso, in tutti i casi in cui sia in grado di decidere liberamente e consapevolmente. Dal consenso si potrebbe prescindere solo nei casi di obiettiva e indifferibile urgenza del trattamento sanitario, o per specifiche esigenze di interesse pubblico (rischi di contagio per i terzi, od altro: circostanze che il giudice deve indicare nella motivazione». Massima, quella che precede, che rende ancor meno condivisibile il principio, formulato nel disinteresse dato letterale emergente dalla norma: se il test può essere giustificato anche dall'interesse pubblico costituito dalle debitamente del rischio di contagio, non v'è dubbio che detto rischio sussista nei confronti del personale sanitario, sicché, quando vi è un'esigenza di effettuare l'indagine, è se non altro consigliabile che essi sappiano se hanno a che fare con un'affezione da HIV oppure no.

Un ulteriore problema che è stato scrutinato al riguardo è se, nell'ipotesi di «grandi minori», e cioè di minorenni ormai prossimi al raggiungimento della maggiore età, il consenso informato, che di norma spetta ai genitori, debba essere in effetti chiesto a questi ultimi, ovvero possano ricorrere circostanze in cui il medico, dinanzi alla volontà del minore, possa sentirsi esonerato dall'acquisizione del consenso del genitore o del legale rappresentante, rafforzando l'obbligo della dovuta ed idonea informazione del paziente.

3. Azioni processuali

Ulteriori azioni processuali

Per la fattispecie in esame è, in alternativa, esperibile il Ricorso ex art. 281-undecies c.p.c. (Procedimento semplificato di cognizione).

Aspetti preliminari

Mediazione

Le cause di risarcimento del danno da responsabilità medico-sanitaria rientrano tra quelle elencate dall'art. 5 d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

Accertamento tecnico preventivo diretto alla conciliazione della lite

Con la legge Gelli-Bianco è stato inoltre previsto un diverso congegno volto alla definizione conciliativa della lite ed alternativo alla mediazione, ossia l'accertamento tecnico preventivo diretto alla composizione della lite, previsto dall'art. 696-bis c.p.c. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

L'alternativa tra mediazione e consulenza tecnica preventiva

Sia la consulenza tecnica preventiva che la mediazione perseguono lo stesso scopo, ossia la definizione conciliativa della lite, con conseguente effetto deflattivo sul contenzioso civile. Tra i due strumenti sussistono similitudini e diversità, che possono rendere preferibile l'uno o l'altro. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

Competenza per territorio

La legge Gelli Bianco ha inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nell'ambito della responsabilità contrattuale, il che va considerato ai fini dell'individuazione del giudice presso cui si radica la competenza territoriale per le cause in materia di responsabilità medica. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

Competenza per valore

La competenza per valore del giudice di pace si determina in base ai criteri indicati dall'art. 7, comma 1, c.p.c. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

Rito applicabile

La domanda di risarcimento del danno per responsabilità medica può essere proposta con atto di citazione, nelle forme del procedimento ordinario di cognizione, ovvero con ricorso nelle forme del procedimento semplificato di cognizione. La scelta è libera, però, solo se si avvia la mediazione e questa non conduce alla soluzione della lite. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

Legittimazione attiva e passiva

Il paziente che si assume danneggiato, ovvero i suoi congiunti in caso di morte (ovvero gli ulteriori legittimati, unitamente al paziente), può agire in via risarcitoria nei confronti della struttura sanitaria, nei confronti dell'«esercente la professione sanitaria, nei confronti dell'impresa di assicurazione della struttura ovvero dell'esercente. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

Contenuto dell'atto introduttivo

Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

4. Conclusioni

In materia di somministrazione del test per la diagnosi dell'AIDS vi è un espresso dato normativo secondo cui il consenso non occorre in presenza di motivi di necessità clinica nell'interesse dello stesso paziente: ma la S.C. dà della norma un'interpretazione restrittiva svolta contro l'evidenza, secondo cui il consenso va richiesto anche nei casi di necessità clinica, e può addirittura essere negato, sicché la struttura sanitaria ed il medico potrebbero essere costretti ad intervenire su un paziente senza sapere se è malato di AIDS oppure no.

Vuoi leggere tutti i contenuti?

Attiva la prova gratuita per 15 giorni, oppure abbonati subito per poter
continuare a leggere questo e tanti altri articoli.

Sommario