La mediazione

L'obbligatorietà della mediazione sussiste indipendentemente dal modello procedimentale adottato (Trib. Torino 23 marzo 2015).

Tuttavia l'obbligatorietà della mediazione è esclusa in determinati contesti processuali, elencati all'art. 5 (procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'c.p.c. procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite; procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'c.p.c. procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata; procedimenti in camera di consiglio; azione civile esercitata nel processo penale).

Il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità di un'azione giudiziaria in una delle materie previste dall'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010; nell'opposizione a precetto il previo esperimento della mediazione va escluso non soltanto perché la norma espressamente non lo prevede nei procedimenti di opposizione ed in quelli incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata ed, inoltre, perché tecnicamente il precetto non è atto introduttivo di un giudizio (Trib. Vicenza n. 998/2022).

Non sussiste alcun obbligo di esperire la mediazione a seguito della formulazione della domanda riconvenzionale, in quanto l'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, nel fare riferimento a chi intende esercitare in giudizio un'azione, si riferisce al soggetto che incardina il giudizio, ossia all'attore, non al convenuto, ancorché questi abbia spiegato domanda riconvenzionale; inoltre imporre il tentativo di mediazione anche nel caso della riconvenzionale finirebbe per frustrare il principio di ragionevole durata del processo (Trib. Prato, n. 880/2021).

Al fine di comprovare di avere posto in essere la condizione di procedibilità, l'attore deve produrre in giudizio copia del verbale negativo rilasciato dall'organismo di mediazione.

Il mancato avveramento della condizione di procedibilità va eccepito dal convenuto a pena di decadenza o rilevata d'ufficio dal giudice, entro la prima udienza: ove ciò non avvenga, il giudice d'appello può disporre la mediazione, ma non vi è obbligato, neanche nelle materie indicate dallo stesso art. 5 atteso che in grado d'appello l'esperimento della mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda solo quando è disposta discrezionalmente dal giudice, ai sensi dell'art. 5, comma 2 (Cass. n. 25155/2020).

In tema di mediazione obbligatoria ex art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, il preventivo esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda, ma l'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza; ove ciò non avvenga, il giudice d'appello può disporre la mediazione, ma non vi è obbligato, neanche nelle materie indicate dallo stesso art. 5 atteso che in grado d'appello l'esperimento della mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda solo quando è disposta discrezionalmente dal giudice, ai sensi dell'art. 5, comma 2 (Cass. n. 25155/2020).

Nel giudizio sommario di cognizione svoltosi in prime cure nelle forme di cui all'art. 702-bis c.p.c., il rilievo della improcedibilità della domanda per mancato preventivo esperimento del procedimento di mediazione deve essere eccepito o rilevato d'ufficio – a pena di decadenza, non oltre la prima udienza e se il procedimento si è esaurito in un'unica udienza, non oltre la sua celebrazione (Cass. n. 29017/2018).

Affinché possa intendersi rispettata la condizione di procedibilità dell'esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione, è necessario che vi sia esatta corrispondenza fra il petitum e la causa petendi dell'istanza di conciliazione e quelli della successiva domanda, azionata innanzi al giudice ordinario. Il giudice è chiamato ad accertare sia l'esatta corrispondenza, dal punto di vista soggettivo, fra i soggetti dell'azione giudiziale e della conciliazione stragiudiziale, che, dal punto di vista oggettivo, fra le domande presentate innanzi al giudice e quelle indicate in sede di conciliazione (Cass. n. 23072/2022). Per conseguenza, nelle materie in cui la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale deve esservi una perfetta simmetria tra il petitum avanzato in sede di mediazione ed fatti esposti nella successiva sede processuale, sicché tra la domanda di mediazione e quella giudiziale vi deve essere corrispondenza tra personae, petitum e causa pretendi ricorrendo, in caso di asimmetria, un'ipotesi di improcedibilità (App. Milano n. 1493/2022).

L'art. 5, comma 4 (dopo la novella di cui al d.lgs. n. 149/2022) stabilisce che «quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo». L'art. 8 è stato rimaneggiato dalla citata novella; esso disciplina il primo incontro, che consta di una prima fase volta a chiarire la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione e di una seconda fase che ha ad oggetto la mediazione vera e propria. L'art. 17, comma 5-ter, prevede che, in caso di mancato accordo all'esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l'organismo di mediazione.

Particolare rilievo riveste il comma 4 dell'art. 8, nel testo introdotto dal d.lgs. n. 149/2022, secondo cui: «Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione. In presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia. I soggetti diversi dalle persone fisiche partecipano alla procedura di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la composizione della controversia. Ove necessario, il mediatore chiede alle parti di dichiarare i poteri di rappresentanza e ne dà atto a verbale».

Nel vigore del testo precedente, in giurisprudenza è stato ritenuto che la partecipazione alla prima parte del procedimento dedicata alla fase informativa non sia sufficiente ad integrare la condizione di procedibilità (Trib. Vasto 9 marzo 2015), giacché in caso contrario la mediazione si ridurrebbe a una semplice formalità. È stato coì affermato che: «Ritenere che la condizione di procedibilità sia assolta dopo un primo incontro, in cui il mediatore si limiti a chiarire alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, vuol dire, in realtà, ridurre ad un'inaccettabile dimensione notarile il ruolo del giudice, quello del mediatore e quello dei difensori» (Trib. Firenze 26 novembre 2014). Per il venire ad esistenza della condizione di procedibilità il tentativo di mediazione deve dunque essere effettivo, sicché non può essere limitato alla sola prima fase informativa, tanto più con la partecipazione dei soli difensori delle parti (Trib. Pavia 17 giugno 2015; Trib. Pavia 18 maggio 2015; Trib. Pavia 30 marzo 2015; Trib. Napoli 6 aprile 2017), ma deve svilupparsi attraverso l'esame delle questioni controverse (Trib. Milano 7 maggio 2015; Trib. Pavia 19 gennaio 2015; Trib. Siracusa 30 marzo 2015; Trib. Monza 28 gennaio 2015). Ciò soprattutto per la mediazione disposta dal giudice (Trib. Firenze 26 novembre 2014; Trib. Firenze 19 marzo 2014).

La S.C. ha osservato che nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal d.lgs. n. 28 del 2010, quale condizione di procedibilità per le controversie nelle materie indicate dall'art. 5 del medesimo decreto (come introdotto dal d.l. n. 69 del 2013, conv., con modif., in l. n. 98 del 2013), è necessaria la comparizione personale delle parti, assistite dal difensore, pur potendo le stesse farsi sostituire da un loro rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura, in ipotesi coincidente con lo stesso difensore che le assiste. La condizione di procedibilità può ritenersi, inoltre, realizzata qualora una o entrambe le parti comunichino al termine del primo incontro davanti al mediatore la propria indisponibilità a procedere oltre. (Cass. n. 8473/2019, che ha confermato la decisione di merito che aveva ritenuto improcedibile, ai soli fini della soccombenza virtuale, l'azione di risoluzione del contratto di locazione rinunciata dalla parte, in quanto le parti non erano mai comparse, personalmente o idoneamente rappresentate, davanti al mediatore, tenuto conto che, per un verso, la procura speciale notarile rilasciata dalla parte al proprio difensore e autenticata da quest'ultimo, era in realtà una semplice procura alle liti e che, per l'altro, non era stato neppure redatto un verbale negativo). Ma occorre segnalare che la decisione è stata oggetto di severi commenti della dottrina, la quale ha per lo più osservato che la S.C. non ha compreso i termini del problema e, pare a tratti, non aver neppure letto la disciplina giuridica che ha preteso di interpretare. La giurisprudenza di merito non ha sempre seguito la Cassazione. Pur conoscendo l'orientamento, un giudice di merito ha replicato che la previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta che, ai fini della realizzazione delle condizioni di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato. Tuttavia, la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile. In mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri. Laddove, per la rilevanza della partecipazione, o della mancata partecipazione, ad alcuni momenti processuali, o per l'attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte, la legge non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire, attribuendo un disvalore, o un preciso significato alla sua mancata comparizione di persona, lo ha previsto espressamente. In considerazione di ciò si deve ritenere che non è previsto, né escluso che la delega possa essere conferita al proprio difensore, con la conseguenza che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare l'azione, ma identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente a un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche – ma non solo – dal suo difensore. Affinché sia possibile validamente delegare un terzo alla partecipazione delle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (Trib. Napoli 10 febbraio 2022).

Si è anche affermato che, in ipotesi di mediazione delegata ex art. 5, commi 2 e 2-bis, del d.lgs. n. 28 del 2010, ciò che rileva, ai fini della sussistenza della condizione di procedibilità, è l'utile esperimento, entro l'udienza di rinvio fissata dal giudice, della procedura di mediazione – da intendersi quale primo incontro delle parti innanzi al mediatore e conclusosi senza l'accordo – e non già l'avvio di essa nel termine di quindici giorni indicato dal medesimo giudice delegante con l'ordinanza che la dispone (Cass. n. 40035/2021).

La necessaria effettività del tentativo di mediazione richiede secondo la prevalente giurisprudenza la partecipazione diretta delle parti, sicché non sarebbe configurabile l'affidamento dell'incarico di tentare la mediazione né all'avvocato (Trib. Roma 19 febbraio 2015; Trib. Firenze 26 novembre 2014, in Riv. dir. proc., 2015, 558; Trib. Pavia 9 marzo 2015; Trib. Pavia 19 gennaio 2015; Trib. Pavia 17 giugno 2015; Trib. Bologna 5 giugno 2014) né ad altri (Trib. Firenze, 19 marzo 2014; Trib. Vasto 23 giugno 2015; Trib. Milano 7 maggio 2015).

L'assunto si fondava essenzialmente sulla formulazione degli artt. 5 e 8, secondo cui le parti danno corso al procedimento di mediazione «con l'assistenza» degli avvocati, il che presupporrebbe la loro diretta partecipazione al tentativo.

Tale soluzione, condivisa da parte della dottrina e da cui dissentono invece talune decisioni, è contrastata da altra parte della dottrina. Si osserva che l'inammissibilità della rappresentanza nel procedimento di mediazione è in contraddizione con la natura disponibile dei diritti cui la mediazione stessa si applica e con la rilevanza della volontà delle parti in ogni passaggio del procedimento, sicché nulla escluderebbe il conferimento all'avvocato di una procura sostanziale ad esperire il tentativo di mediazione. Si è già visto che la materia è stata novellata dall'art. 8, comma 4, del decreto legislativo sulla mediazione, prima trascritto.

L'art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 28 del 2010 disciplinava la c.d. mediazione delegata dal giudice alle parti, materia che il d.lgs. n. 149/2022 ha spostato nell'art. 5 quater. Dopo la precedente riforma della mediazione del 2013 il giudice può direttamente disporre lo svolgimento del procedimento di mediazione, senza che occorra il consenso delle parti, quale che sia l'oggetto della controversia, anche nei casi in cui la mediazione non sia già condizione di procedibilità della domanda, purché si versi in tema di diritti disponibili.

La mediazione delegata può essere disposta dopo il fallimento della preventiva mediazione obbligatoria (Trib. Palermo 16 luglio 2014; Trib. Taranto 16 aprile 2015).

La mediazione delegata, una volta disposta, costituisce condizione di procedibilità.

Nella mediazione obbligatoria, prevista dal d.lgs. n. 28 del 2010, il provvedimento giudiziale che, nel disporre l'esperimento del procedimento, ometta l'indicazione del termine per la presentazione della relativa domanda è inficiato da mera irregolarità formale, posto che non si determina alcuna incertezza in capo alle parti essendo la durata di detto termine stabilita in misura fissa dalla legge (Cass. n. 2775/2020).

Per le fattispecie in esame è, in alternativa, esperibile il Ricorso ex art. 281-undecies c.p.c. (Procedimento semplificato di cognizione).

Nel presente capitolo si è esaminata la disciplina della condizione di procedibilità costituita dalla mediazione obbligatoria, in alternativa consulenza tecnica conciliativa, espletata secondo il procedimento di cui all'art. 696-bis c.p.c., sicché non vi sono ulteriori considerazioni da svolgere sulle azioni processuali, riservate alla trattazione dei profili sostanziale.

La legge Gelli-Bianco richiama, in alternativa alla consulenza conciliativa, la mediazione obbligatoria prevista dal d.lgs. n. 28 del 2010, riguardo alla quale può farsi riferimento agli ampi approdi giurisprudenziali formatisi nella materia.