Le misure sanzionatorie

Scopo dell'obbligo di partecipazione è quello, già previsto con riguardo alla mediazione obbligatoria, di stimolare il coinvolgimento effettivo di tutti gli interessati, tendenzialmente in presenza, per favorire la definizione consensuale della controversia.

Si crea peraltro in tal modo lo scarto tra il procedimento di cui all'art. 696-bis c.p.c., che non prevede alcuna sanzione a carico della parte che non abbia partecipato ad esso, con la precisazione che la contumacia di tale parte non le impedisce di sollecitare l'espletamento della consulenza tecnica d'ufficio nella fase di merito, nel preclude al giudice il potere di disporla.

Nel procedimento di consulenza tecnica conciliativa prevista dalla legge Gelli-Bianco, viceversa, contemplato un sistema sanzionatorio alquanto incisivo per l'omessa partecipazione al procedimento. Per di più l'intervento sanzionatorio discende così e semplicemente dalla diserzione del tentativo di conciliazione, senza che sia espressamente prevista la rilevanza di eventuali motivi giustificativi, e che sia considerato l'esito della controversia.

L'art. 8, comma 4, della legge Gelli-Bianco prevede a carico dell'assente l'attribuzione delle spese di conciliazione e di lite e l'ulteriore irrogazione di una pena pecuniaria.

Il testo della norma, nella parte che interessa, è il seguente: «In caso di mancata partecipazione, il giudice, con il provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall'esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che è comparsa alla conciliazione».

In tal modo, il legislatore si propone di incentivare, fino a renderla indirettamente obbligatoria, la partecipazione degli interessati alla fase conciliativa, prevista quale condizione di procedibilità della domanda di risarcimento, sia pure in alternativa alla mediazione. La disposizione stabilisce che la partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva è «obbligatoria per tutte le parti», «comprese le imprese di assicurazione di cui all'art. 10, che hanno l'obbligo di formulare l'offerta di risarcimento del danno ovvero comunicare i motivi per cui ritengono di non formularla». In caso di mancata partecipazione il giudice, «con il provvedimento che definisce il giudizio», condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall'esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che è comparsa alla conciliazione.

Vale anzitutto osservare che la disposizione è armonica con direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008, la quale all'art. 5, comma 2, richiama «la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l'inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario».

La disposizione della legge Gelli-Bianco sanziona la mancata partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva «di cui al presente articolo, effettuato secondo il disposto dell'art. 15 della presente legge», dal che si desume che le sanzioni non riguardano il caso in cui l'attore scelga la condizione di procedibilità della mediazione, prevista come alternativa dallo stesso art. 8, comma 2: nel qual caso trovano perciò applicazione le sanzioni dettate dal d.lgs. n. 28/2010.

Ciò sembra rendere palesemente conveniente per l'attore la scelta della consulenza tecnica conciliativa, che consente di ottenere una coercizione della controparte alla collaborazione del più forte di quella che si otterrebbe con l'invito alla mediazione.

L'irrogazione della sanzione avviene «con il provvedimento che definisce il giudizio», e fuoriesce dall'apprezzamento discrezionale del giudice, che deve procedere al riguardo d'ufficio, in applicazione di un automatismo che si sviluppa in conseguenza della mancata partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva. Non sembra cioè che la norma offrono un qualche spazio per l'apprezzamento di un giustificato motivo della mancata partecipazione, ovvero per la quantificazione del trattamento sanzionatorio.

La condanna alle spese di consulenza e di lite conseguono automaticamente alla mancata partecipazione alla fase conciliativa. Rimane irrilevante l'eventuale contumacia anche nel giudizio ordinario, la soccombenza nel giudizio di merito, l'eventuale presenza di un giustificato motivo per l'assenza.

Quanto al primo aspetto, non ha bisogno di essere ricordato che la contumacia, secondo il codice di rito, non comporta di regola alcuna conseguenza sfavorevole: semmai il contrario, dal momento che il principio della non contestazione vale nei confronti della parte costituita e non del contumace. per. es. Cass. n. 7739/2007 ha affermato che, a differenza di quanto previsto in altri paesi, il nostro ordinamento giuridico non ricollega effetti automatici alla mancata costituzione in causa della parte. D'altronde, è scontato che il giudice non possa trarre argomenti di prova dalla contumacia del convenuto ex art. art. 116 c.p.c. La legge Gelli-Bianco introduce dunque un congegno distonico rispetto alla regola generale, congegno della cui conformità al sistema è dunque lecito dubitare. Sorprende, in particolare, che le ricadute della mancata partecipazione alla fase conciliativa si determinino «indipendentemente dall'esito del giudizio», il che comporta un ribaltamento non solo del principio della soccombenza, ma anche di quello della causalità, che sta alla base dell'art. 91 c.p.c., dal momento che a pagare le spese di lite finisce per essere, in caso in cui la domanda del paziente sia stata infine respinta, colui che non solo ha vinto, ma non ha neppure dato causa alla lite, che anzi non aveva ragione di essere introdotta.

Se si pensa alla ratio che sta alla base della seconda parte del comma 1 dell'art. 91 c.p.c., secondo cui, in caso di accoglimento della domanda in misura non superiore ad una proposta conciliativa, il giudice condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pagamento delle spese giudiziali maturate dopo la formulazione della proposta, si constata che, in detta ipotesi, chi paga quella parte di spese è colui che ha provocato il protrarsi del giudizio che altrimenti non vi sarebbe stato. Ma nell'ipotesi in esame le cose stanno in ben altro modo.

Altrettanto sorprendente è che non sia attribuito rilievo ad un eventuale motivo giustificativo della mancata partecipazione: si immagini il caso dell'azione intentata contro la persona fisica del medico che in quel periodo di trovi all'estero per ragioni di lavoro.

Si vedrà, allora, se ciò condurrà alla denuncia di incostituzionalità, in relazione agli artt. 3,24 e 113 Cost., sia per il trattamento differenziato di situazioni simili, sia per il vincolo alla difesa giudiziale che la norma comporta

Anche la pensa pecuniaria suscita interrogativi e dubbi, anche di compatibilità costituzionale.

La previsione richiama alla mente il dettato dell'art. 8, comma 4-bis, d.lgs. 28/2010, nonché quello dell'ultimo comma dell'art. 96 c.p.c. Anche in questo caso è da osservare che stride la mancata previsione del giustificato motivo, come causa di esclusione della sanzione. Ma non stride meno la circostanza che la norma non determini né il minimo e soprattutto il massimo della sanzione, visto che i trattamenti sanzionatori dovrebbero essere sempre assoggettati il principio di legalità, e neppure indichi quali siano i criteri ai quali il giudice debba attenersi nella liquidazione. Anche per questo aspetto, pare di essere al cospetto di una norma raffazzonata, che suscita dubbi di costituzionalità.

Il comma 4 dell'art. 8 della legge Gelli-Bianco prevede per le imprese assicuratrici non solo l'obbligo di partecipare, ma anche quello di formulare un'offerta di risarcimento, ovvero di comunicare i motivi per cui esse ritengano di non formularla, entro la fine del procedimento di consulenza tecnica preventiva. Ove ciò non avvenga, copia dell'eventuale pronuncia a favore del danneggiato viene trasmessa all'Istituto di Vigilanza sulle Assicurazioni.

Per le fattispecie in esame è, in alternativa, esperibile il Ricorso ex art. 281-undecies c.p.c. (Procedimento semplificato di cognizione).

Nel presente capitolo si è esaminata la disciplina delle sanzioni previste dalla legge Gelli-Bianco per il caso di mancata partecipazione dei soggetti indicati dall'art. 8 al procedimento di consulenza tecnica conciliativa,, sicché non vi sono ulteriori considerazioni da svolgere sulle azioni processuali, riservate alla trattazione dei profili sostanziale.

Il trattamento sanzionatorio in discorso presenza molteplici criticità, poiché va discendere l'aggravio dalle spese di lite dalla mancata partecipazione al procedimento di consulenza conciliativa, senza contemplare la valvola di sicurezza del giusto motivo ed anche in caso in cui colui che non ha partecipato vinca infine nel merito. Quanto alla sanzione pecuniaria, oltre alla mancata previsione del giustificato motivo, vi è da dire che essa non è neppure individuata nel massimo, né sono precisati i criteri da adottare allo scopo.