L’onere della prova nelle cause di responsabilità medica

Quanto al paziente, qualsiasi struttura sanitaria, nel momento stesso in cui accetta il suo ricovero, stipula un contratto dal quale discendono quale effetto naturale, ai sensi dell'art. 1374 c.c., due obblighi: il primo è quello di apprestare al paziente le cure richieste dalla sua condizione; il secondo è quello di assicurare la protezione delle persone di menomata o mancante autotutela, per le quali detta protezione costituisce la parte essenziale della cura.

Questi principi, affermati per la prima volta ben oltre trent'anni fa (Cass. n. 6707/1987), sono divenuti col tempo ius receptum: e così, ad esempio, ove un paziente ricoverato per disturbi mentali tenti il suicidio, riportando lesioni personali, la struttura sanitaria che l'aveva in cura risponde di tali lesioni, a prescindere dal carattere volontario od obbligatorio del trattamento sanitario praticato in concreto, non potendo quest'ultimo condizionare l'obbligo di sorveglianza da parte del medico e del personale sanitario (Cass. n. 11038/1997; Cass. n. 12965/2005; Cass. n. 22818/2010).

L'estensione ed il contenuto dell'obbligo di vigilanza di cui si è detto variano in funzione delle circostanze del caso concreto. Quell'obbligo sarà tanto più stringente, quanto maggiore è il rischio che il degente possa causare danni, o patirne, senza che abbia rilievo, per il sorgere dell'obbligo, la circostanza che il paziente versi in situazione di incapacità: anche una persona perfettamente capace di intendere e di volere, infatti, può aver bisogno di vigilanza e protezione per evitare che si faccia del male, come nel caso di degente lucido ma non autosufficiente. L'obbligo di vigilanza e protezione del degente grava sulla struttura sanitaria nei confronti di tutti i pazienti: malati di mente e malati di corpo, capaci od incapaci di intendere e di volere, con estensione e contenuto correlati alle circostanze del caso concreto (Cass. n. 22331/2014).

Gli effetti protettivi nei confronti del paziente devono tenersi distinti da quelli in favore dei terzi, ossia di quei soggetti che non sono parti del contratto, ma che pure subiscono gli effetti dell'inadempimento patito dal paziente-contraente.

Il concetto di contratto con effetti protettivi nei confronti del terzo muove dalla teoria delle obbligazioni in generale. Gli obblighi di protezione, in particolare, sono quegli obblighi, ulteriori rispetto a quello di esatto adempimento della prestazione principale, gravanti sia sul creditore sia sul debitore e fondati sul dovere di correttezza nell'esecuzione del contratto previsto dall'art. 1175 c.c. Essi sono stati impiegati anche nella costruzione della teoria del contatto sociale: in mancanza di un vincolo contrattuale intercorrente tra soggetti legati da una relazione qualificata, quale quella medico-paziente, si è ritenuto che gli obblighi di protezione fossero riconducibili agli altri atti o fatti generatori di obbligazione di cui all'art. 1173 c.c., obblighi che, se violati, comportano l'applicazione della disciplina, non dell'art. 2043 c.c., ma degli artt. 1218 ss. c.c.

I terzi protetti si identificano allora con quanti sono direttamente esposti alle eventuali sequele dannose derivanti dall'inadempimento della prestazione, in ragione del rapporto (perlopiù di famiglia) che li astringe ad una delle parti. Gli obblighi di protezione operano perciò non nei confronti del creditore, bensì di coloro che abbiano con quest'ultimo un legame qualificato, com'è per i familiari.

La nozione di contratto con effetti protettivi nei confronti di terzi, mutuato presso di noi dalla dottrina tedesca, sta dunque a significare che, a seguito della stipulazione del contratto, sorgono da esso non soltanto obblighi di prestazione in senso stretto in favore del paziente contraente, ma anche di protezione nei confronti soggetti terzi rispetto al contratto, con la conseguenza che l'inadempimento dell'obbligo di protezione, al pari dell'inadempimento dell'obbligo primario di prestazione, determina responsabilità contrattuale (anche) nei confronti del terzo danneggiato, cui spetta il relativo diritto al risarcimento.

In ambito di responsabilità medica, l'efficacia protettiva nei confronti dei terzi è stata in particolare ravvisata nel caso del contratto perfezionatosi tra la struttura sanitaria e la gestante-puerpera che debba essere seguita per la gestazione e il parto.

In tal caso il contratto obbliga non solo alla prestazione medica nei confronti della donna, ma anche alla protezione del feto, indi neonato, in vista della tutela della sua stessa salute. Il neonato è ovviamente estraneo al contratto concluso dalla gestante, e cionondimeno è titolare del diritto al risarcimento del danno eventualmente patito per la violazione dell'obbligo protettivo, sorto dal contratto stipulato dalla gestante-puerpera.

Si è così stabilito, in tema di omessa diagnosi di malformazione fetale, che la violazione degli obblighi informativi verso la gestante comporta il riconoscimento in favore del figlio, nato malformato, del diritto al risarcimento del danno. Difatti, gli effetti del contratto debbono essere individuati avendo riguardo anche alla sua funzione sociale, e tenendo conto che la Costituzione antepone, anche in materia contrattuale, gli interessi della persona a quelli patrimoniali. Ne consegue che il contratto stipulato tra una gestante, una struttura sanitaria ed un medico, avente ad oggetto la prestazione di cure finalizzate a garantire il corretto decorso della gravidanza, riverbera per sua natura effetti protettivi a vantaggio anche del concepito (Cass. n. 10741/2009, in caso di danno subito a causa della somministrazione alla gestante, senza l'informazione idonea, di farmaci che avevano determinato la malformazione: va qui accennato, trattandosi di argomento cui è riservata una specifica trattazione, che in seguito, con riguardo alla omessa negligente diagnosi di malformazione fetale che abbia impedito l'interruzione della gravidanza, è stato escluso in capo al concepito un diritto a non nascere se non sano: Cass. S.U., n. 25767/2015). Nella stessa prospettiva la S.C. ha più di recente stabilito che la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria è configurabile, oltre che nei confronti del paziente, anche relativamente a soggetti terzi cui si estendono gli effetti protettivi del contratto; ne consegue che il contratto stipulato tra una gestante, una struttura sanitaria ed un medico, avente ad oggetto la prestazione di cure finalizzate a garantire il corretto decorso della gravidanza, riverbera per sua natura effetti protettivi a vantaggio anche del padre del concepito, il quale in caso di inadempimento è perciò legittimato ad agire per il risarcimento del danno (Cass. n. 10812/2019; e già la citata Cass. n. 10741/2009).

Sembra innegabile la peculiarità del caso degli effetti protettivi estesi al feto-neonato.

Viceversa, l'applicazione di analogo principio al padre del neonato potrebbe indurre a credere che la giurisprudenza estenda di regola, anche al di fuori del caso del contratto concluso dalla gestante-puerpera, l'effetto protettivo di cui si è detto ai congiunti del paziente nei cui confronti si sia consumato l'inadempimento dell'obbligazione primaria. Ma non è così: i giudici di legittimità hanno ritenuto che la posizione del neonato e del padre, rispetto alla puerpera, siano assimilabili, e siano altresì del tutto peculiari. Già nel 2012 la S.C. ha dunque escluso che il risarcimento del danno, a titolo di responsabilità contrattuale, spettasse alla figlia di una donna deceduta per responsabilità della struttura sanitaria, ritenendo viceversa che correttamente il giudice di merito avesse osservato che il rapporto contrattuale era intercorso tra la casa di riposo e la ricoverata, non tra la prima e la figlia della seconda (Cass. n. 6914/2012). Il che vuol dire che quest'ultima poteva invocare solo una responsabilità di tipo extracontrattuale della struttura ospedaliera, con le conseguenze del caso in tema di riparto dell'onere probatorio. Analoghe ricadute ricorrono in tema di prescrizione, come la S.C. ha avuto modo di osservare in un caso in cui avevano agito per il risarcimento i congiunti di un paziente deceduto a seguito di un incidente verificatosi in fase post-operatoria (era caduto dal letto privo di sponde protettive, riportando un grave trauma cranico): difatti, il diritto che i congiunti vantano, autonomamente sebbene in via riflessa, ad essere risarciti dalla struttura dei danni da loro direttamente subiti a causa dell'esito infausto dell'operazione subita dal danneggiato principale, si colloca nell'ambito della responsabilità extracontrattuale e pertanto è soggetto al termine di prescrizione quinquennale previsto per tale ipotesi art. 2947 c.c. (Cass. n. 5590/2015).

In tale prospettiva si è dunque in linea generale osservato che il rapporto contrattuale tra il paziente e la struttura sanitaria esplica i suoi effetti tra le sole parti del contratto, sicché l'inadempimento della struttura genera responsabilità contrattuale esclusivamente nei confronti dell'assistito, che può essere fatta valere dai suoi congiunti iure hereditario, senza che questi ultimi, invece, possano agire a titolo contrattuale iure proprio per i danni da loro patiti. In particolare, non è configurabile in favore di detti congiunti, un contratto con effetti protettivi del terzo, ipotesi che va circoscritta al contratto concluso dalla gestante con riferimento alle prestazioni sanitarie afferenti alla procreazione che, per la peculiarità dell'oggetto, è idoneo ad incidere in modo diretto sulla posizione del nascituro e del padre, sì da farne scaturire una tutela estesa a tali soggetti (Cass. n. 14615/2020, che ha escluso la spettanza dell'azione contrattuale iure proprio agli eredi di un soggetto ammalatosi e poi deceduto a causa di infezione da HCV contratta a seguito di emotrasfusioni eseguite presso un ospedale, precisando che essi avrebbero potuto eventualmente beneficiare della tutela aquiliana per i danni da loro stessi subiti).

Il rapporto contrattuale che si instaura fra il paziente e la struttura sanitaria esplica insomma i suoi effetti tra le sole parti del contratto e l'inadempimento della struttura genera responsabilità contrattuale esclusivamente nei confronti del paziente, responsabilità che, in caso di decesso, può essere fatta valere dai congiunti non iure proprio ma iure hereditario. La configurabilità del contratto con effetti protettivi del terzo, ampiamente riconosciuta dalla giurisprudenza della S.C. in riferimento alle prestazioni sanitarie afferenti alla procreazione (cfr. Cass. n. 10812/2019; Cass., n. 16754/2012; Cass. n. 2354/2010; Cass. n. 10741/2009; Cass. n. 20320/2005; Cass. n. 14488/2004; Cass. n. 6735/2002; Cass. n. 11503/1993), va circoscritta in tale ambito, giacché il rapporto tra la struttura o il medico e la gestante è idoneo — per la peculiarità della prestazione — a incidere in modo diretto sulla posizione del nascituro e del padre, sì da farne scaturire una tutela necessariamente estesa a tali soggetti, legittimati pertanto ad agire in via contrattuale per i danni patiti in conseguenza dell'inadempimento; non altrettanto può affermarsi, in relazione ai congiunti del paziente, per le prestazioni sanitarie di altro tipo giacché, difettando un'incidenza diretta dell'obbligazione sanitaria sulla loro posizione, non v'è possibilità di sostenere l'esistenza di effetti protettivi e di affermare una responsabilità contrattuale al di fuori del rapporto fra la struttura o il medico e il paziente.

Il contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi trova in definitiva applicazione solo con riferimento alle relazioni contrattuali intercorse tra la gestante-puerpera e la struttura: comprendere le ragioni dell'indirizzo della S.C. è fondamentale. Affinché possa predicarsi l'efficacia protettiva vero i terzi del contratto di assistenza sanitaria è indispensabile che l'interesse di cui tali terzi sono portatori emerga anch'esso in stretta connessione con quello regolato sul piano della programmazione negoziale. È questa la linea di demarcazione che contrassegna l'area di applicabilità della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, in relazione alla responsabilità medica. Ed è chiaro, nell'ottica della S.C., che l'interesse che muove la gestante-puerpera a contrarre involge inestricabilmente la posizione del nascituro-neonato e, con essa, quella del padre. Non è possibile postulare gli effetti protettivi verso terzi di ogni contratto di assistenza sanitaria, poiché non in ogni rapporto contrattuale è ravvisabile la stretta connessione fra l'interesse dei terzi e quello regolato nel programma negoziale.

In verità, la logica del ragionamento della S.C. sembra condurre a conseguenze non facilmente accettabili. Si tengano presenti le eventualità che la malpractice medica sia alternativamente causa: a) di una malformazione o di una patologia del bambino; b) di lesioni o della morte della madre, a fronte della nascita di un bambino sano. Il padre, in tale contesto, potrebbe agire per responsabilità contrattuale, nei confronti della struttura sanitaria, nella prima ipotesi, ma non nella seconda. Ma dire che in un caso la prestazione sanitaria incide in modo diretto sulla posizione del padre, e nell'altro no, sembra urtare contro un elementare buon senso. Resta inoltre incerta, alla luce dell'attuale indirizzo della S.C., la posizione dei fratelli del bambino nato con affezioni addebitabili alla struttura sanitaria, i quali sembrerebbero estranei al novero dei terzi protetti (in questo senso, invece, in precedenza, Cass. n. 16754/2012; ma v. pure Cass. n. 16123/2006).

La figura del contratto con effetti protettivi verso i terzi non può essere invocata in maniera pertinente neppure dai familiari del paziente psichiatrico, vittima di comportamenti autolesionistici o suicidatosi in ospedale, che chiedano alla struttura il risarcimento del danno iure proprio, da menomazione o da perdita del rapporto parentale.

La S.C. se ne è occupata ex professo in un caso di suicidio di un paziente, affetto da schizofrenia paranoide, precipitatosi volontariamente al suolo da una finestra, mentre era ricoverato per problemi respiratori nel reparto di medicina interna di un ospedale.

Rammentate le regole che presiedono al funzionamento della responsabilità della struttura sanitaria per i danni subiti dal paziente psichiatrico in caso di tentativo di suicidio, la S.C. ha osservato che, ove il proposito suicidario si realizzi, i congiunti non possono invocare la responsabilità contrattuale della struttura, per i danni subiti iure proprio, invocando la figura dei c.d. «terzi protetti dal contratto». E ciò in quanto il suo campo di applicazione deve essere circoscritto, nell'ambito della responsabilità medica, al solo «sottosistema» in cui vengono in rilievo i c.d. wrongful birth damages.

Ovviamente, infine, sussiste la possibilità dei congiunti di agire per il risarcimento dei danni che abbiano subito in conseguenza dell'inadempimento della struttura o del sanitario nei confronti di un loro congiunto, ma in tal caso la condotta inadempiente non potrà rilevare come tale, bensì unicamente come illecito extracontrattuale, da far valere e da accertare ai sensi dell'art. 2043 c.c., si è in definitiva escluso che, al di fuori dell'ambito della procreazione, i congiunti possano far valere una responsabilità contrattuale per danni iure proprio nei confronti della struttura. Tale indirizzo è conforme all'orientamento della giurisprudenza lavoristica, secondo cui i familiari danneggiati dall'infortunio occorso al congiunto possono agire nei confronti del responsabile solo ex art. 2043 c.c. (p. es. Cass. n. 2/2020; Cass. n. 907/2018; Cass. n. 10578/2018; Cass. n. 4980/2006).

A tal riguardo occorre misurarsi col quesito (su cui v. Trib. Treviso 21 agosto 2020, n. 1180) se la struttura sanitaria sia responsabile ex art. 2043 c.c. verso i familiari del paziente dopo l'entrata in vigore dell'art. 7, comma 1, l. 8 marzo 2017, n. 24, secondo cui «La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell'adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli artt. 1218 e 1228 c.c., delle loro condotte dolose o colpose».

La risposta deve essere positiva. Il citato art. 7, comma 1, concerne il tema dell'avvalimento, da parte della struttura sanitaria, di personale che non sia da essa dipendente, o sia addirittura scelto dal paziente, ma nulla dice riguardo all'azione promossa iure proprio dai familiari.

Per la fattispecie in esame è, in alternativa, esperibile il Ricorso ex art. 281-undecies c.p.c. (Procedimento semplificato di cognizione).

Le cause di risarcimento del danno da responsabilità medico-sanitaria rientrano tra quelle elencate dall'art. 5 d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria».

Con la legge Gelli-Bianco è stato inoltre previsto un diverso congegno volto alla definizione conciliativa della lite ed alternativo alla mediazione, ossia l'accertamento tecnico preventivo diretto alla composizione della lite, previsto dall'art. 696-bis c.p.c. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria».

Sia la consulenza tecnica preventiva che la mediazione perseguono lo stesso scopo, ossia la definizione conciliativa della lite, con conseguente effetto deflattivo sul contenzioso civile. Tra i due strumenti sussistono similitudini e diversità, che possono rendere preferibile l'uno o l'altro. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria».

La legge Gelli Bianco ha inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nell'ambito della responsabilità contrattuale, il che va considerato ai fini dell'individuazione del giudice presso cui si radica la competenza territoriale per le cause in materia di responsabilità medica. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria».

La competenza per valore del giudice di pace si determina in base ai criteri indicati dall'art. 7, comma 1, c.p.c.. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso; «La responsabilità della struttura sanitaria».

La domanda di risarcimento del danno per responsabilità medica può essere proposta con atto di citazione, nelle forme del procedimento ordinario di cognizione, ovvero con ricorso nelle forme del procedimento semplificato di cognizione. La scelta è libera, però, solo se si avvia la mediazione e questa non conduce alla soluzione della lite. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria».

Il paziente che si assume danneggiato, ovvero i suoi congiunti in caso di morte (ovvero gli ulteriori legittimati, unitamente al paziente), può agire in via risarcitoria nei confronti della struttura sanitaria, nei confronti dell'«esercente la professione sanitaria, nei confronti dell'impresa di assicurazione della struttura ovvero dell'esercente. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria».

Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria».

La ribadita affermazione secondo cui il contratto intercorrente tra paziente e struttura sanitaria produce effetti protettivi nei confronti del paziente stesso e di alcuni terzi ha da essere rettamente inteso.

Indubbi sono gli effetti protettivi nei confronti del degente, nei cui confronti la struttura sanitaria ha un obbligo di vigilanza e protezione, sia che si tratti di malati di mente o malati di corpo, capaci od incapaci di intendere e di volere, con estensione e contenuto correlati alle circostanze del caso concreto.

Viceversa, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che gli effetti protettivi nei confronti dei terzi sono limitati al caso della gestante puerpera, che assume la veste di contraente, nei confronti del neonato e del padre.