Codice di Procedura Civile art. 473 bis 15 - Provvedimenti indifferibili 1

Presupposti per l'emanazione della misura

L'art. 473-bis.15 c.p.c. subordina la pronuncia del decreto indifferibile immediatamente esecutivo ad una domanda della parte interessata solo qualora il provvedimento involga in via esclusiva i rapporti tra i coniugi. Nell'ipotesi in cui venga in rilievo l'interesse superiore dei figli, invece, l'autorità giudiziaria può emanare la misura anche d'ufficio. Sotto tali aspetti la norma è coerente con la più generale impostazione legislativa del rito unitario in materia familiare nell'ambito del quale sono stati attribuiti ampi poteri al giudice per intervenire a tutela dei minori pur in assenza di istanze dei genitori. In ogni caso, l'emanazione dei provvedimenti indifferibili è subordinata alla ricorrenza di due presupposti alternativi che, come abbiamo già evidenziato, sono riconducibili alla categoria di periculum in mora caratterizzante le misure cautelari (cfr. Giordano, § 2).

Pericolo di un pregiudizio imminente ed irreparabile

Una prima situazione nella quale, a seconda dei casi, l'autorità giudiziaria può emanare un decreto indifferibile ex art. 473-bis.15 c.p.c. è quella in cui ricorra un pericolo di pregiudizio di carattere imminente ed irreparabile. L'espressione utilizzata è evidentemente mutuata da quella contenuta, per definire il periculum necessario ad ottenere un provvedimento d'urgenza, nell'art. 700 c.p.c.

Come è noto, la dottrina più autorevole aveva tradizionalmente posto in discussione la possibilità di prefigurare un pregiudizio di carattere irreparabile qualora la tutela invocata riguardi un credito di natura pecuniaria, stante la possibilità di ottenere una riparazione pecuniaria successiva.

Esigenze di tutela più pregnante, anche in linea con l'affermarsi dei valori costituzionali, hanno comportato nel tempo una maggiore apertura, talora eccessiva, che ha infine condotto all'orientamento da tempo incontroverso nella giurisprudenza di merito per il quale sussiste un pregiudizio irreparabile tutte le volte che, anche se il diritto ha ad oggetto la pretesa ad ottenere un bene di carattere fungibile, il risarcimento dei danni e gli altri rimedi apprestati dalla legge non siano idonei ad attuare integralmente, in concreto, il diritto fatto valere in giudizio (ex plurimis, Trib. Torino, 24 febbraio 2021, in Foro it, 2021, I, 1831).

E' in sostanza fondamentale, al fine di valutare l'irreparabilità del pregiudizio, la funzione che il diritto dedotto in giudizio svolge per la persona del ricorrente, poiché la mancata concessione della misura cautelare potrebbe in ipotesi avere riflessi su beni e/o situazioni di carattere non patrimoniale di per sé suscettibili di subire un pregiudizio irreparabile (PROTO PISANI, 380).

Proprio la tutela economica della parte più debole del rapporto nella crisi coniugale e, a fortiori, dei figli minori può connotare il periculum in questione se il beneficiario della misura rischia di non avere altra fonte di reddito per far fronte alle proprie esigenze di vita, finanche alimentari, sino all'udienza dinanzi al giudice istruttore. Resta inteso (o, meglio, sottinteso) che un provvedimento indifferibile può essere emesso anche ove il pericolo di pregiudizio imminente ed irreparabile si correli ad esigenze di tutela esulanti l'ambito patrimoniale ed afferenti, piuttosto, ad esempio, i rapporti della coppia genitoriale con la prole o la convivenza tra le persone del nucleo familiare. in esame, un pregiudizio irreparabile potrà ricorrere, come si è osservato, quando è richiesto un provvedimento di carattere anticipatorio (GRAZIOSI, 368 ss.).

Pericolo di pregiudizio derivante dalla convocazione dell’altra parte

L'emanazione dei provvedimenti indifferibili (anche) prima della celebrazione dell'udienza è subordinata, in alternativa, dall'art. 473-bis.15 c.p.c. al pericolo che la convocazione dell'altra parte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento. Sembra dunque che si tratti di un decreto riservato alla tutela della parte richiedente tutte le volte che possa apparire probabile a fronte di condotte pregiudizievoli sul piano economico o su quello personale poste in essere dal convenuto, che sarebbe vanificata la funzione del provvedimento cautelare convocando la controparte. L'esempio tipico è quello del sequestro conservativo dei beni del convenuto (GIORDANO, § 4).

Come è stato infatti osservato, l'espressione utilizzata si riferisce, verosimilmente, ad eventuali provvedimenti provvisori di natura conservativa, nelle ipotesi nelle quali sussista il rischio che, a causa dell'instaurazione del contraddittorio, la controparte venga a conoscenza della misura provvisoria richiesta e modifichi lo status quo al fine di renderla concretamente inattuabile (cfr. GRAZIOSI, 368 ss., il quale, tuttavia, prima dell'emanazione del decreto attuativo auspicava che la delega fosse interpretata nel senso più rigoroso che i due requisiti previsti dalla norma in commento fossero considerati concorrenti e non alternativi).

Il procedimento

Il modello processuale prefigurato dal legislatore è quello dell'instaurazione del contraddittorio con la parte che “subisce” il decreto indifferibile ex post, ossia successivamente alla pronuncia dello stesso. Anche sotto tale profilo, la disciplina dettata dall'art. 473-bis.15 c.p.c. ha il proprio immediato riferimento in quella delle misure cautelari e, in particolare, nell'art. 669-sexies, comma 2, c.p.c. in tema di conferma del decreto cautelare inaudita altera parte (analogamente, Ciardo, 134-135).

Più in particolare, la norma in commento precisa che l'autorità giudiziaria, nell'emanare il provvedimento, fissa entro i successivi quindici giorni l'udienza - che deve ritenersi autonoma (ed ulteriore) rispetto a quella di prima comparizione (Graziosi, 368 ss.) - per la conferma, modifica o revoca dello stesso, assegnando alla parte istante un termine perentorio per la notifica. La disposizione sotto tale aspetto sembra trascurare che la misura può, laddove riguardi i minori, essere pronunciata dall'autorità giudiziaria anche d'ufficio: riteniamo che in detta ipotesi debba essere, in conformità a quella che, peraltro, è la prassi dei Tribunali per i minorenni rispetto ad analoghi provvedimenti che nella prassi erano già resi dagli stessi prima della recente riforma, l'autorità giudiziaria a disporre a cura della cancelleria la notifica del decreto nei confronti di tutte le parti del procedimento. A differenza dell'art. 669-sexies, comma 2, c.p.c., in ogni caso la determinazione concreta del termine entro il quale notificare il decreto è rimessa alla discrezionalità del giudice (in senso critico, ancora, Graziosi, 368 ss.). Nondimeno la rilevanza del principio del contraddittorio ci induce a propendere per la possibilità di mutuare, rispetto al termine indicato dal giudice, i principi più volte espressi dalla giurisprudenza di merito chiamata a confrontarsi con l'ipotesi di tardiva notifica del decreto cautelare alla parte resistente, nel senso che la violazione del termine perentorio per l'effettuazione della stessa comporterà l'inefficacia del provvedimento (cfr., tra le molte, Trib. Napoli, decr. 5 dicembre 2019, che pure ammette la possibilità, in presenza dei presupposti dell'art. 153, comma 2, c.p.c. per il ricorrente di chiedere la remissione in termini).

Il regime impugnatorio

Di una qualche complessità è la questione afferente l'impugnabilità del provvedimento, reso in forma di ordinanza, che conferma, modifica o revoca il decreto indifferibile pronunciato inaudita altera parte. In effetti, l'art. 473-bis.24 c.p.c. prevede lo strumento del reclamo alla Corte d'appello, oltre che per i provvedimenti temporanei e urgenti resi alla prima udienza dal giudice istruttore, solo per “i provvedimenti temporanei emessi in corso di causa che sospendono o introducono sostanziali limitazioni alla responsabilità genitoriale, nonché quelli che prevedono sostanziali modifiche dell'affidamento e della collocazione dei minori ovvero ne dispongono l'affidamento a soggetti diversi dai genitori”.

E' stato osservato che, almeno nelle ipotesi in cui l'ordinanza resa all'esito dell'instaurazione del contraddittorio abbia un contenuto siffatto, dovrebbe ritenersi comunque possibile proporre contro la stessa il reclamo (Giordano, § 5).

Questa soluzione ha trovato conforto anche in sede applicativa (cfr. App. Catanzaro, 11 settembre 2023, in IUS-famiglie, con nota di Costabile).

Negli altri casi una risposta affermativa all'interrogativo sulla reclamabilità del provvedimento presuppone invece una presa di posizione, a monte, sulla natura dello stesso: in sostanza, potrebbe predicarsi la reclamabilità dello stesso ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c. solo ritenendo che abbia natura cautelare (in senso affermativo v., tra gli altri, Lupoi, 805), ciò che può affermarsi ove ai fini dell'emanazione della misura debbano essere vagliati un fumus boni juris ed un periculum in mora e la misura stessa abbia natura provvisoria.

Si è evidenziato che questi presupposti ricorrono poiché da un lato l'emanazione delle misure è subordinata a un periculum in mora, modulato in via alternativa dalla norma in base alla configurazione dello stesso per la concessione dei provvedimenti d'urgenza ovvero del sequestro conservativo, e da un altro, la circostanza che la misura possa essere emanata in limine litis ma non prima dell'instaurazione di un giudizio contenzioso in materia familiare, corrobora la tesi che ritiene necessaria la ricorrenza anche del fumus boni juris del diritto sotteso al provvedimento, i.e., ad esempio, del diritto al contributo economico in favore della prole per il quale è richiesto in via indifferibile un decreto che lo disponga immediatamente a carico di uno dei genitori. Le misure in questione sono inoltre provvisorie in quanto destinate ad avere efficacia, al massimo, sino alla conclusione del grado del giudizio nel quale sono state pronunciate (Giordano, § 5).

In senso contrario, altri hanno osservato che il sistema normativo precluderebbe tale soluzione e, in particolare, l'art. 669-quaterdecies c.p.c. laddove limita l'applicabilità delle disposizioni sul procedimento cautelare uniforme ai provvedimenti cautelari previsti nelle sezioni II, III e VI del medesimo capo III e a quelli previsti del codice civile e da leggi speciali, senza richiamare il nuovo titolo IV-bis (cfr. Vaccari, 2023, che dubita, di conseguenza, della legittimità costituzionale della norma). Nel senso dell'inammissibilità del reclamo v. App. Brescia, 10 ottobre 2023, in dejure.giuffre.it, sull'argomento che i provvedimenti indifferibili sono destinati ad essere assorbiti da quelli provvisori resi dal giudice istruttore alla prima udienza.

La questione avente ad oggetto la reclamabilità dei provvedimenti pronunciati in base alla norma in esame è stata oggetto di rinvio pregiudiziale alla Corte di cassazione ex art. 363-bis c.p.c. da parte del Tribunale dei Minorenni di Lecce in data 12 settembre 2023.

La Corte di Cass., I  n. 11688/2024, rispetto alla questione prospettata ha affermato che avverso l’ordinanza di conferma, modifica o revoca dei provvedimenti indifferibili resi, inaudita altera parte, ex art. 473-bis.15 c.p.c. è consentito il reclamo, da proporsi innanzi alla corte di appello, esclusivamente nell'ipotesi in cui il contenuto di questi ultimi coincida con quello dei provvedimenti di cui al comma 2 dell’art. 473-bis.24 c.p.c., e, dunque, ove sospendano o introducano sostanziali limitazioni alla responsabilità genitoriale, prevedano sostanziali modifiche dell'affidamento e della collocazione dei minori, ovvero ne dispongano l'affidamento a soggetti diversi dai genitori.