Contenzioso in materia di contratti pubblici: ordine di trattazione del ricorso principale e del ricorso incidentale escludente

Il ricorso principale deve essere sempre e comunque esaminato nel merito, in quanto – anche se l'offerta del ricorrente principale sia giudicata irregolare – l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe constatare l'impossibilità di scegliere un'altra offerta regolare e procedere di conseguenza all'indizione di una nuova procedura di gara.

È stata riaffermata la giuridica rilevanza di interessi legittimi “eterogenei” nello svolgimento delle gare pubbliche di appalto, essendo stato ritenuto meritevole di tutela sia l'interesse legittimo “finale” ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto, sia l'interesse legittimo “strumentale” alla partecipazione ad un eventuale procedimento di gara rinnovato.

L'ordo questionum impone di dare priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l'improcedibilità del ricorso principale, l'eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l'improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali.

La vicenda posta all'attenzione del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio prende le mosse dall'impugnazione, ad opera del raggruppamento temporaneo di imprese classificatosi in seconda posizione, del provvedimento di aggiudicazione del lotto 1 della gara a procedura aperta ai sensi degli artt. 58 e 60 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per l'affidamento, tramite accordo quadro, dei “Servizi di rilevazione dei beni mobiliari e immobiliari di proprietà della Regione Lazio”.

In seguito alla proposizione del gravame principale, l'operatore economico aggiudicatario esperiva, a sua volta, ricorso incidentale escludente, con il quale lamentava la asserita illegittimità della mancata esclusione del ricorrente principale per mancata dimostrazione della capacità tecnica e professionale e per assoluta inidoneità dell'offerta tecnica.

Il ricorrente principale proponeva, poi, due atti per motivi aggiunti, andando così a integrare l'originaria causa petendi con aggiunzioni improprie, tese a contestare la legittimità dell'aggiudicazione sotto ulteriori profili, essenzialmente correlati alla invocata violazione dell'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

Il Tar, prendendo preliminarmente posizione sulla questione relativa all'ordine di trattazione dei ricorsi reciprocamente escludenti, ha riaffermato, sulla scorta della giurisprudenza eurounitaria e nazionale, l'obbligo di esaminare prioritariamente il ricorso principale per poi, eventualmente, scrutinare nel merito il ricorso incidentale, laddove il gravame principale risulti fondato.

Nel merito, il Tar ha ritenuto suscettibile di accoglimento il ricorso principale in ragione della mancanza, in capo all'operatore economico aggiudicatario, di un requisito speciale di idoneità tecnico-professionale richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione – venivano, invece, dichiarati irricevibili i due ricorsi per motivi aggiunti –. Viceversa, il ricorso incidentale è stato ritenuto infondato, stante il possesso dei contestati requisiti speciali da parte dell'operatore secondo graduato.

Il Tar, sulla scorta dell'accoglimento del ricorso principale e della contestuale reiezione del ricorso incidentale escludente, disponeva l'annullamento dell'aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante in favore del ricorrente incidentale, in uno con tutti gli altri atti gravati dal ricorrente principale.

La questione giuridica affrontata dal Tar riguarda il tema dell'ordine di trattazione dei ricorsi nell'ambito di un contenzioso in materia di contratti pubblici caratterizzato dalla proposizione di un ricorso principale e un ricorso incidentale reciprocamente escludenti.

In proposito, vale sin da subito rilevare che la posizione assunta dal Tar risulta coerente con quanto di recente statuito dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea (“CGUE”).

In particolare il Tar, in linea con quanto statuito dalla CGUE nella sentenza 5 settembre 2019 (in C-133/18, Sea Chefs Cruise Services GmbH contro Ministre de l'Action et des Comptes publics, pubblicata nella raccolta digitale), ha affermato che il ricorso principale deve essere sempre scrutinato in via prioritaria, a prescindere dal numero dei concorrenti e dalla eventuale fondatezza del ricorso incidentale escludente.

L'approccio seguito dal Tar si fonda essenzialmente sul fatto che, nell'ambito del contenzioso in materia di contratti pubblici, viene riconosciuta tutela anche all'interesse strumentale alla riedizione della gara e non solo all'interesse legittimo pretensivo teso al conseguimento dell'aggiudicazione della gara effettivamente svolta.

La soluzione giuridica adottata dal Tar in ordine alla questione relativa all'ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale escludente prende le mosse da quanto statuito dalla CGUE nella citata sentenza del 5 settembre 2019.

Tale pronuncia costituisce l'approdo finale di un lungo dialogo tra Corti nazionali ed europee sviluppatosi intorno al tema dell'ordine logico e cronologico di esame di ricorsi reciprocamente escludente proposti nell'ambito di contenziosi relativi all'affidamento di contratti pubblici. Tale questione nasce dai dubbi interpretativi suscitati dall'articolo 1, par. 3, della c.d. direttiva ricorsi (direttiva 2007/66/CE) che stabilisce “Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”.

In origine l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 11/2008, aveva affermato che il giudice amministrativo deve sempre esaminare e pronunciarsi su tutti i ricorsi a prescindere da quale avesse inteso esaminare per primo. Successivamente, l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4/2011, aveva ritenuto che il ricorso incidentale escludente dovesse essere sempre esaminato per primo, in quanto la sua eventuale fondatezza avrebbe precluso l'esame del ricorso principale. Si sono succedute, poi, alcune pronunce della CGUE (sentenza del 4 luglio 2013, in C-100/12,Fastweb SpA contro Azienda Sanitaria Locale di Alessandria; sentenza del 5 aprile 2016, in C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE) contro Airgest SpA), con le quali, in ossequio al principio di effettività della tutela giurisdizionale, è stato affermato il principio secondo il quale entrambi i ricorsi reciprocamente escludenti devono essere scrutinati nel merito.

L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6/2018, ha rimesso nuovamente la questione alla CGUE, ravvisando ancora dubbi interpretativi nelle ipotesi in cui: a) i ricorsi reciprocamente escludenti non avessero riguardato la posizione di taluni altri partecipanti, per cui il loro eventuale accoglimento non avrebbe fatto venir meno la validità della loro partecipazione alla gara; b) il ricorso principale non avesse censurato la lex specialis prospettando vizi che, ove ritenuti sussistenti, avrebbero potuto condurre all'invalidità dell'intera procedura di gara, determinandone la ripetizione.

Si giunge, così, alla decisione della CGUE del 5 settembre 2019, seguita dal Tar Lazio nella decisione in commento.

La CGUE, in particolare, ha ribadito l'obbligo, per il giudice nazionale, di esaminare sempre entrambi i ricorsi, a prescindere dal fatto che si ritenga fondato il ricorso incidentale escludente, dal numero dei partecipanti alla gara e dalla simmetria o meno delle censure. Gli argomenti portanti di tale decisione risiedono nella salvaguardia di principi cardine dell'ordinamento eurounitario, quali i principi applicabili alle procedure ad evidenza pubblica (in particolare, quelli di concorrenza, parità delle parti e non discriminazione), il principio di effettività della tutela giurisdizionale e il principio di primazia del diritto dell'Unione europea su quello nazionale. Deve, quindi, essere sempre consentito, ai partecipanti alle procedure ad evidenza pubblica che possano essere lesi dalle decisioni degli enti aggiudicatori, l'accesso effettivo alla tutela giurisdizionale, rispetto al quale la stabilità degli esiti delle procedure evidenziali non può mai essere ritenuta prevalente o prioritaria, soprattutto nei casi in cui vi sia il rischio che i provvedimenti di aggiudicazione siano stati adottati in violazione delle regole del diritto eurounitario.

Il Tar, facendo applicazione del principio di diritto sancito dalla CGUE ed evidenziando che nelle gare pubbliche assume rilevanza anche la tutela dell'interesse strumentale alla partecipazione a un eventuale procedimento di gara rinnovato, ha affermato che il ricorso principale deve essere sempre esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l'improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economica dei mezzi processuali. A tale esito, viceversa, non potrebbe pervenirsi in caso di esame prioritario del ricorso incidentale, posto che in caso di eventuale fondatezza dello stesso permarrebbe comunque l'interesse del ricorrente principale ad ottenere l'annullamento della gravata aggiudicazione al fine di soddisfare l'interesse strumentale alla riedizione della gara. Infatti, mentre la reiezione del ricorso principale fa venir meno l'interesse che sorregge l'impugnazione incidentale, posto che l'aggiudicatario conserva l'utilità giuridica conseguita per effetto della partecipazione alla gara già svolta, l'accoglimento del ricorso incidentale, se è vero che impedisce al ricorrente principale di conseguire la contestata aggiudicazione, tuttavia non fa venir meno l'interesse strumentale alla riedizione della gara, posto che attraverso la rinnovazione della procedura evidenziale verrebbe ripristinata l'opportunità di aggiudicarsi la commessa pubblica.

La soluzione adottata dal Tar risulta perfettamente in linea con le statuizioni della CGUE che, ripetutamente chiamata a pronunciarsi sulla questione dell'ordine di trattazione dei ricorsi reciprocamente escludenti nelle procedure di gara per l'affidamento di contratti pubblici, ha sempre affermato l'obbligo per il giudice nazionale di esaminare entrambi i ricorsi.

La soluzione della pronuncia in commento, tuttavia, va completata alla luce di quanto statuito, successivamente alla richiamata sentenza della CGUE del 5 settembre 2019, dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2532 del 25 marzo 2021 (anche Cons. Stato, sez, V, sent. n. 7849 del 23 novembre 2021). Con tale decisione, fermo restando l'obbligo di esaminare sempre entrambi i ricorsi reciprocamente escludenti, il giudice amministrativo ha stabilito che l'ordine logico e cronologico degli opposti gravami va determinato facendo applicazione delle regole interne che disciplinano l'ordine di esame delle questioni (pregiudiziali, preliminari e di merito), date dagli articoli 76, comma 4, c.p.a. e 276, comma 2, c.p.c.

Pertanto, laddove il ricorso incidentale ponga una questione pregiudiziale di rito – quindi, presenti un carattere escludente – esso va esaminato con priorità rispetto al ricorso principale, venendo ad emersione una contestazione inerente alla carenza di un presupposto processuale o di una condizione dell'azione (contra, nel senso del necessario esame prioritario del ricorso principale, Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 4431 del 10 luglio 2020).

Vale segnalare, tuttavia, che anche a seguito della sentenza della CGUE del 5 settembre 2019 e dei successivi arresti della giurisprudenza amministrativa, ancora si registrano alcune posizioni minoritarie ancorate ai dettami dei precedenti e ormai superati orientamenti. È stato, in particolare, affermato che l'obbligo di esaminare anche il ricorso principale residua, in caso di accoglimento del ricorso incidentale, solo laddove permanga la titolarità dell'interesse strumentale alla rinnovazione della gara, ipotesi non ravvisata in caso di mancata impugnazione della lex specialis nella parte in cui avrebbe precluso l'utile partecipazione alla gara in danno del ricorrente principale (T.A.R. Lazio, sezione staccata di Latina, sez. I, sent. n. 727 del 9 agosto 2022).

Risulta, tuttavia, preferibile seguire l'orientamento giurisprudenziale prevalente (di recente anche Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1536 del 3 marzo 2022; Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 6151 del 13 ottobre 2020) che impone, in ogni caso, di esaminare entrambi i ricorsi.

Ciò per almeno due ordini di ragioni vertenti intorno alla salvaguardia e alla piena attuazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale di posizioni soggettive riconosciute dall'ordinamento giuridico dell'Unione europea.

In primo luogo, tale approccio risulta in sintonia con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale degli operatori economici partecipanti alle gare, posto che la soddisfazione dell'interesse strumentale è comunque suscettibile di soddisfare, ancorché in maniera più attenuata, l'interesse al bene che sorregge l'azione giudiziaria configurandosi, con riferimento alle posizioni incise dalle procedure evidenziali, come situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela e non quale mero interesse oggettivo al ripristino della legalità violata.

In secondo luogo, perché il principio di autonomia processuale degli Stati membri risulta recessivo rispetto al principio di effettività della tutela giurisdizionale, non potendo giustificare disposizioni di diritto interno che rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento dell'Unione europea.

Peraltro la riedizione della gara, in caso di coevo accoglimento di ricorsi reciprocamente escludenti, garantisce anche la soddisfazione degli interessi pubblici sottesi all'affidamento della commessa pubblica, posto che per gli enti aggiudicatori lo svolgimento di una procedura evidenziale mira a selezionare la migliore offerta possibile sul mercato. Le gare d'appalto, invero, non costituiscono solamente veicoli di legittimità funzionali all'attribuzione di utilità giuridiche di rilevanza economica in favore di soggetti che si siano limitati a presentare regolarmente la propria offerta, non risultando ciò corrispondente alla cura degli interessi pubblici ad esse sottesi. Se così fosse, gli esiti delle procedure di gara darebbero luogo, in ultima istanza, anche ad una sostanziale frustrazione del confronto concorrenziale (e quindi alla violazione del fondamentale principio di concorrenza di matrice sovranazionale) che, proprio nelle ipotesi in cui esso si svolge per il mercato e risulta per questo più attenuato, non può basarsi (solo) sulla legittimità della partecipazione alla gara, ma deve necessariamente continuare a fondarsi sul merito imprenditoriale.

A. De Zotti, Evoluzione, requiem ed epitaffio del ricorso incidentale escludente dopo la sentenza della Corte di Giustizia 5 settembre 2019, n. C-133/18, in www.amministrativistiveneti.it; F. Follieri, Un ripensamento dell'ordine di esame dei ricorsi principale ed incidentale, nella necessaria e possibile lettura congiunta dei profili tecnico-processuale ed assiologico (nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4), in Dir. proc. amm., 2011, 1151 ss.; R. Giovagnoli, Natura e funzione del ricorso incidentale, in R. Giovagnoli, M. Fratini, Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti, Milano, 2008; F. G. Scoca, Censure paralizzanti incrociate: è sufficiente esaminarne una o è necessario esaminarle tutte?, in Giur. it., 2012, 2161 ss.