La graduatoria è intangibile se non viene subito impugnata l'ammissione del concorrente

Una società ha chiesto l'annullamento, previa adozione di idonea misura cautelare, dell'aggiudicazione definitiva adottata dallo I.A.C.P. di Palermo in esito ad una procedura negoziata finanziata con le risorse del “PNRR – Programma di riqualificazione dell'edilizia residenziale pubblica”. La società lamenta l'ammissione alla gara di un'impresa, e segnatamente la sua individuazione quale seconda in graduatoria, in quanto l'applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte con un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia ha comportato l'esclusione della ricorrente, per avere offerto un ribasso risultato “anomalo”. Tale esclusione non si sarebbe verificata se l'attuale numero delle offerte ammesse pari a cinque fosse stato ridotto a quattro con conseguente aggiudicazione in suo favore. L'interesse della ricorrente, pertanto, è volto ad ottenere l'esclusione dell'impresa seconda graduata e diminuire il numero delle concorrenti ammesse.

Il collegio ha ritenuto che, trattandosi di una procedura amministrativa relativa ad un intervento finanziato con le risorse del P.N.R.R, deve farsi riferimento alle specifiche regole processuali di cui all'art. 48, co. 4, del d.l. n. 77/2021, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 108/2021, e all'art. 12 bis del d.l. n. 68/2022, convertito, con modificazioni dalla l. n. 108/2022.

La sentenza, quindi, affronta la questione relativa all'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in relazione a quanto previsto dall'art. 95, co. 15, del d. lgs. n. 50/2016. La citata disposizione, richiamata testualmente dal Collegio, individua il momento dell'aggiudicazione definitiva idoneo a “cristallizzare” le offerte e definire in sede amministrativa la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, per cui ogni successiva variazione, anche a seguito di una pronuncia giurisdizionale, non rileva per il ricalcolo della soglia di anomalia delle offerte.

In particolare, il Collegio condivide l'orientamento del Consiglio di Stato affermato con la sentenza della V sezione del 12 febbraio 2020, n. 1117, per cui non rilevano le modificazioni a posteriori della graduatoria, conseguenti all'iniziativa di un'impresa concorrente, diversa dalla destinataria del provvedimento di esclusione, per incidere direttamente sulla soglia di anomalia, dopo che la graduatoria si sia "cristallizzata" con l'aggiudicazione definitiva, ovvero dopo che siano noti i ribassi offerti e gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara. “Ne consegue che, essendo inutile la pronuncia giurisdizionale che sopravvenga all'aggiudicazione, a seguito di ricorso introdotto impugnando quest'ultima, è priva di interesse ad agire la parte ricorrente che invoca la modifica della soglia quale (unico) effetto dell'impugnazione a sé favorevole”.

Pertanto, l'impugnazione degli atti di gara per contestare l'ammissione o l'esclusione di altro concorrente, non aggiudicatario, e per la modifica della graduatoria, deve avvenire senza attendere l'aggiudicazione definitiva. Invece la ricorrente ha impugnato gli atti di gara solo dopo l'aggiudicazione definitiva, per cui la graduatoria è da intendersi “cristallizzata” e le eventuali sopravvenienze, quale l'invocata esclusione di una concorrente, sono irrilevanti.