Nomina a difensore di fiducia (art. 96)

Principi generali

L'inviolabilità del diritto di difesa, sancito dall'art. 24, comma 2, Cost., si estrinseca nel procedimento, sia attraverso l'autodifesa esercitata dalla parte privata, sia attraverso la difesa tecnica. La difesa tecnica è diritto che non soffre né limitazione e si esprime nella libertà di scegliere un difensore di fiducia (Cass. S.U., n. 24630/2015).

Quest'ultima, stante l'elevato tecnicismo che caratterizza il procedimento ed è imprescindibile che, anche per attuare il principio della parità delle parti, sia assicurata, soprattutto per l'indagato/imputato, la difesa tecnica.

La difesa tecnica è configurata come obbligatoria per cui va esclusa l'autodifesa esclusiva cioè l'assenza di un difensore, posto l'obbligo della nomina del difensore d'ufficio all'imputato che ne è privo (art. 97, comma 1, c.p.p.). L'autodifesa non è mai consentita in via esclusiva, ma solo in forme che si affiancano all'imprescindibile apporto di un esperto di diritto abilitato alla professione legale, è pacifica l'assenza in capo all'imputato di oneri processuali che implicano competenze tecniche (Cass. S.U., n. 5396/2015).

Invero, «il diritto all'autodifesa non è assoluto, ma limitato dal diritto dello Stato ad emanare disposizioni concernenti la presenza di avvocati davanti ai tribunali allo scopo di assicurare una buona amministrazione della giustizia», (Cass. I, n. 7786/2008); il divieto vale anche per l'imputato-avvocato (Cass. II, n. 40715/2013). La difesa tecnica concorre con l'autodifesa al complesso di attività direttamente riconducibile anche (o solo) all'imputato considerato il carattere incoercibile delle scelte difensive, positive o negative e rappresenta “l'immediato risvolto dell'inviolabilità” del diritto di difesa (Corte cost., n. 188/1980).

Ai sensi dell'art. 99, comma 2, c.p.p., l'imputato può togliere effetto all'attività processuale compiuta dal proprio difensore. Il divieto di autodifesa coinvolge anche la persona offesa (Cass. VI, n. 8995/2015).

La figura del difensore ha una valenza pubblicistica: è iscritto, di regola, tra gli esercenti i servizi di pubblica necessità (art. 359 c.p.) e, talvolta, tra i pubblici ufficiali, nel momento in cui svolge, ad esempio, attività investigativa: Cass. S.U., n. 32009/2006. Quello del rapporto difensivo è, peraltro, rapporto che il d.lgs. n. 150/2022 (cd. riforma Cartabia) valorizza e accentua in più parti.

Il mandato difensivo

Il mandato difensivo è l'atto con il quale un determinato soggetto conferisce ad un avvocato l'incarico di assisterlo e difenderlo in un procedimento giudiziario.

Il mandato può esser rilasciato per l'assistenza in una specifica fase giudiziaria ovvero per le fasi successive (appello o fase esecutiva) ad uno (tutte le parti private, fatta eccezione per l'imputato) o più avvocati.

In particolare, l'efficacia della nomina originaria permane nel caso di nuovo procedimento a carico della stessa persona generato da una riapertura delle indagini; né occorre una nuova nomina difensiva per notificare il decreto penale di condanna quando esiste già un patrocinatore designato ai sensi dell'art. 223 disp. att. e coord. La morte dell'imputato prima che si sia formato il giudicato estingue il mandato a difendere, sicché, una volta pronunciata la sentenza che accerti la sopravvenuta morte del reo e dichiari l'estinzione del reato, si dissolve il potere rappresentativo e la facoltà d'impugnazione del difensore.

Valorizzando l'economia processuale e l'effettività della difesa, si consente l'estensione della nomina del difensore di fiducia anche a procedimenti connessi, a quello per il quale sia stato nominato, sul presupposto di una sua legittimazione a chiedere la riunione e la trattazione, nel medesimo giudizio, di tutte le relative vicende e, di conseguenza, a difendere il proprio assistito da ogni imputazione, senza la necessità di un ulteriore esplicito conferimento dell'incarico da parte dell'interessato. Dal punto di vista, però, della necessaria conoscibilità da parte dell'autorità procedente ai fini degli avvisi, si afferma che «la nomina del difensore di fiducia ha effetto solo nel procedimento al quale si riferisce e non si estende ad altri successivi giudizi che, per ipotesi, abbiano ad oggetto lo stesso fatto» (Cass. III, n. 48977/2014).

La nomina del difensore intervenuta in un determinato procedimento non può, per ciò solo, significare che analoga nomina sia intervenuta in altro distinto procedimento sia pure in qualche modo collegato a quello (nella specie quello di prevenzione originato dal primo) a fronte della necessità che la nomina sia comunque depositata innanzi all'Autorità Giudiziaria che procede e che sia eseguita, per la rilevanza giuridica che tale atto ha nell'ordinamento processuale, in forme tali da non consentire dubbi od incertezza alcuna sia sulla individuazione della persona incaricata dell'ufficio sia sul procedimento per il quale la nomina viene disposta, non potendosi fare carico all'Autorità procedente di defatiganti accertamenti dall'esito incerto (Cass. V, n. 4874/2016). Sotto tale aspetto, si afferma che la nomina del difensore di fiducia è valida per ogni stato e grado del processo di cognizione, nelle diverse fasi di esso nonché in quelle incidentali che ne scaturiscono, senza bisogno di essere reiterata. Il principio secondo cui, salvo che risulti un'espressa manifestazione di volontà in senso contrario dell'interessato, la nomina del difensore di fiducia è efficace non solo per il procedimento principale nel quale è intervenuta ma pure per quelli incidentali direttamente derivatine, ancorché di competenza di un ufficio giudiziario diverso, trova applicazione anche nel caso in cui il Pubblico Ministero, in fase di indagini, abbia separato i procedimenti ravvisando una diversa competenza territoriale per taluni dei reati oggetto di investigazione (Cass. I, n. 8824/2017; v., anche, (Cass. I, n. 14177/2018) e Cass. I, n. 47530/2006.

Il rapporto fiduciario è accentuato nell'ambito delle impugnazioni: l'art. 581, comma 1-ter c.p.p. prevede che con l'atto d'impugnazione delle parti private e dei difensori è depositata, a pena d'inammissibilità, la dichiarazione o elezione di domicilio, ai fini della notificazione del decreto di citazione a giudizio, mentre il 1-quater indica che. nel caso di imputato rispetto al quale si è proceduto in assenza, con l'atto d'impugnazione del difensore è depositato, a pena d'inammissibilità, specifico mandato ad impugnare, rilasciato dopo la pronuncia della sentenza e contenente la dichiarazione o l'elezione di domicilio dell'imputato, ai fini della notificazione del decreto di citazione a giudizio.

Un discorso diverso vale per la sede esecutiva e nel procedimento di sorveglianza, nel qual caso, la nomina del difensore di fiducia effettuata nella fase di cognizione non promana automaticamente i suoi effetti, salvo per quanto riguarda la notifica dell'ordine di esecuzione e del relativo decreto di sospensione ex art. 656, comma 5, c.p.p. «norma preordinata esclusivamente a consentire la proposizione delle domande di concessione delle misure alternative alla detenzione dalla stessa previste». Ne discende che per tali fasi si fa obbligo al condannato di operare una nuova nomina del difensore. Peraltro, la nomina fatta per l'esecuzione non ha efficacia nel procedimento di sorveglianza e non ha efficacia nei procedimenti esecutivi distinti rispetto a quello nei quali è stata effettuata. Nemmeno spiega effetto, in vista della revoca della misura alternativa, la nomina del difensore di fiducia effettuata nel procedimento di sorveglianza conforme, con riferimento alla nomina rilasciata per la procedura dell'affidamento ai servizi sociali e a quella necessaria per la procedura di estinzione a seguito del periodo di prova (Cass. I, n. 28553/2008).

Cass. II, n. 15099/2017 ha affermato che la nomina del difensore di fiducia fatta dall'indagato nel procedimento relativo all'esecuzione del mandato di arresto europeo non dispiega effetto nel procedimento.

Formalità

Il conferimento dell'incarico difensivo, è negozio a forma libera, valido ed efficace, allorché ne siano garantiti la provenienza dall'interessato, l'individuazione del difensore, l'autorità destinataria della dichiarazione e, ove possibile, il procedimento al quale essa si riferisce (può essere sufficiente la menzione di circostanze relative alla notitia criminis ovvero delle finalità meramente esplorative (art. 335) dell'attività difensiva richiesta). Al fine di tutelare il diritto di difesa per la nomina è sufficiente una dichiarazione dell'indagato/imputato e da lui sottoscritta, resa all'autorità procedente, compresa la p.g., oralmente (nel qual caso sarà inserita a verbale) o per iscritto (Cass. V, n. 4874/2016). La dichiarazione scritta va presentata all'ufficio procedente anche tramite incaricato o trasmessa con raccomandata, senza necessità che il pubblico funzionario ricevente abbia identificato la persona che l'ha consegnata.

I modi di presentazione non ammettono equipollenti: deve ritenersi valida la nomina effettuata mediante telegramma o inviata a mezzo telefax; è invalida, in quanto non possiede alcuna efficacia dimostrativa la produzione di una semplice copia fotostatica. o quella trasmessa via Pec (Cass. n. 53217/2018). Va distinto, invece, il caso dell'autenticazione del difensore «apposta non sull'originale dell'atto di nomina ma su di una copia pervenuta al difensore a mezzo fax», elidendosi, in questo caso, il dubbio circa la pronienza dell'atto.

La forma è richiesta ora ad substantiam; ora ad probationem. Sotto il primo aspetto, tale formalità si dirige da un lato verso l'autorità giudiziaria: posto che da essa discendono oneri e obblighi (avvisi e notifiche). Così, l'omessa notifica dell'avviso di fissazione del giudizio di appello al difensore dell'imputato, il quale abbia partecipato alla relativa udienza, integra una nullità a regime intermedio, la quale, non essendosi verificata nel corso del giudizio, deve essere dedotta o rilevata a pena di decadenza entro la pronuncia della sentenza d'appello (Cass. II, n. 3945/2017). Trattasi, dunque, di una forma strumentale alla determinazione del soggetto titolare del diritto all'intervento nel processo. Essa non ammette – in tal caso – equipollenti; dall'altra attiene al patrocinio inteso quale diritto di intervenire e di difendersi. In quest'ultimo caso, la sostanza prevale sulla forma: in ragione del favor defensionis la designazione del difensore o del sostituto può essere desunta anche da fatti concludenti che consentano di individuare il soggetto legittimato ad intervenire nel processo (Cass. V, n. 205919/1996). La vidimazione per autentica non è requisito essenziale di affidabilità dell'atto: la nomina è valida anche se mancante di autenticazione, non essendo tale requisito richiesto dall'art. 96 c.p.p. (Cass. V, n. 8205/2018). La nomina sottoscritta dall'imputato e trasmessa all'autorità giudiziaria non richiede l'autenticazione della firma da parte del difensore (Cass. VI, n. 57546/2017).

Di recente, la suprema Corte di Cassazione ha ribadito come ai fini della validità dell'atto di nomina del difensore di fiducia non è necessaria l'indicazione specifica del procedimento a cui si riferisce, quando la procura è ritualmente depositata agli atti di un procedimento precedentemente individuato, in quanto il conferente è libero di disporre per più procedimenti, salvo che non ritenga di circoscrivere espressamente il mandato con un'indicazione puntuale in tal senso (Cass. I, n. 34868/2021).

Le Sezioni Unite hanno ritenuto l'autenticazione superflua anche nell'ipotesi di segno di croce apposto in calce all'atto da parte dell'analfabeta, viene così esclusa «l'applicabilità dell'art. 39 disp. att. e coord., che conferisce al difensore il mero potere di autenticazione della sottoscrizione e non anche quello di formazione dell'atto di nomina che, nel caso specifico, deve necessariamente essere ricevuto dal pubblico ufficiale a ciò autorizzato». Al riguardo si ricorda che il difensore non rientra nella categoria del «pubblico ufficiale abilitato, a norma dell'art. 110, comma 3, c.p.p., ad annotare, in fine di un atto scritto, che il suo autore non lo firma perché non è in grado di scrivere» (Cass. S.U., n. 22/1999). La nomina produce effetti solo al momento della sua comunicazione all'autorità giudiziaria, a prescindere dalla diversa data contenuta nell'atto di nomina (Cass. VI, n. 17930/2017).

Qualora l'indagato (o l'imputato) sia assistito da un amministratore di sostegno, la nomina effettuata da quest'ultimo, a ciò espressamente autorizzato dal Giudice tutelare, non determina alcuna violazione del diritto di difesa, in relazione agli artt. 96 c.p.p., 24 Cost., 6, par. 3, lett. c), CEDU e 14, par. 2, lett. d), Patto internazionale per i diritti civili e politici (Cass. III, n. 3659/2017).

Si ricorda che, ai fini dell'abilitazione all'esercizio dell'assistenza difensiva in un procedimento giurisdizionale davanti all'autorità giudiziaria italiana da parte di un legale cittadino di uno Stato membro dell'Unione Europea, costituisce presupposto indispensabile la formale comunicazione prescritta dall'art. 9, l. n. 31/1982, diretta al presidente dell'ordine degli avvocati nella cui circoscrizione l'attività deve essere svolta e, in difetto di essa, il professionista, quantunque nominato difensore dall'imputato, non è abilitato a svolgere attività defensionale e legittimamente l'autorità giudiziaria prescinde da tale nomina ai fini delle formalità previste dal codice di rito con riferimento all'assistenza difensiva (Cass. V, n. 39199/2015; Cass. VI, n. 209777/1997).

In tema di procedimento penale, la circostanza della compresenza di due difensori (nel caso di specie, il difensore di ufficio che aveva redatto i motivi di impugnazione e il difensore di fiducia successivamente nominato), in ogni caso, esclude la sussistenza di qualsiasi nullità poiché la disciplina prevista dall'art. 97 c.p.p. è finalizzata a garantire l'esercizio di un'adeguata difesa all'imputato, non risultando peraltro in quali termini ed in che misura la presenza e l'intervento in udienza anche del legale d'ufficio possa concretizzare la violazione del diritto di difesa, menomandone le prerogative (Cass. II, n. 2104/2022).

Invio all'autorità

Quanto all'impiego del telegramma secondo parte della Cassazione, tale elemento sanerebbe un'invalidità derivante dal mancato rispetto delle forme di trasmissione del documento (Cass. I, n. 5676/1999; Cass. III, n. 2401/1999; Cass. I, n. 1951/1995); secondo altro indirizzo, la validità della nomina effettuata mediante telegramma, privo di sottoscrizione autenticata, è ammessa per facta concludentia (Cass. V, n. 4884/1997).

Efficacia della nomina

L'art. 96, comma 2, c.p.p. richiede l'adempimento di obblighi relativi alle notifiche e agli avvisi, ma sono richieste ad probationem tanto per quanto attiene alla verifica della volontà dell'imputato, quanto per quel che concerne il rapporto fiduciario tra professionista e assistito (Cass. IV, n. 1244/2008). La giurisprudenza ritiene che l'avviso di fissazione dell'udienza deve essere effettuato al difensore di fiducia dell'imputato che rivestiva tale qualità all'atto di fissazione dell'udienza e non anche all'avvocato che abbia acquistato successivamente tale veste, in quanto con l'emissione dell'avviso si cristallizza la situazione processuale relativa agli adempimenti di cancelleria (Cass. I, n. 18038/2018).

La nomina, come detto, non ammette equipollenti (Cass. I, n. 35127/2011): per la validità della nomina è imposta la «necessità di scrupolosa osservanza delle forme e modalità previste» dall'art. 96; Cass. I, n. 11268/2007) e deve avere una propria evidenza e certezza (Cass. III, n. 37817/2013).

In ogni caso, il diritto di intervenire e difendersi non deve essere subordinato a rigide forme imperative: se lo scopo dell'art. 96, comma 2, c.p.p. è quello di garantire la provenienza dell'atto di nomina, tale certezza può comunque derivare da elementi diversi rispetto alle forme indicate dal legislatore, potendo essere desunta da dati concludenti e situazioni sintomatiche della presenza di un rapporto fiduciario.

La nomina del difensore di fiducia, pur se non effettuata con il rispetto delle formalità indicate dall'art. 96, comma 2, c.p.p., è valida purché ricorrano elementi inequivoci dai quali possa desumersi, per facta concludentia, la designazione del difensore ed il conferimento del mandato fiduciario (Cass. VI, n. 54041/2017; Cass. V, n. 36885/2017; Cass. IV, n. 34514/2016; Cass. II, n. 15740/2011; v., inoltre, Cass. III, n. 22940/2003, che definisce la norma di cui all'art. 96 «non inderogabile ma tipicamente ordinatoria e regolamentare, suscettibile, quindi, di una interpretazione ampia ed elastica in bonam partem»).

La nomina del difensore di fiducia effettuata dall'imputato nella procedura incidentale per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, instaurata dinanzi ad una autorità giudiziaria diversa da quella presso cui pende il procedimento principale, non dispiega i suoi effetti in quest'ultimo (Cass. III, n. 783/2021).

Nomina “tacita”

La nomina tacita è ammessa quando l'imputato è presente e nulla eccepisce, consentendo all'avvocato medesimo di svolgere l'ufficio della difesa, egli sostanzialmente ratifica l'assunto del difensore e i poteri dello stesso, dandosi, perciò, rilievo anche a “fatti o comportamenti univoci e concludenti”; così, la sottoscrizione dell'atto di querela autenticata dal difensore è apparsa come implicita manifestazione della volontà di nominare il proprio avvocato o l'autentica della sottoscrizione apposta sulla richiesta volta a ottenere una misura alternativa.

Dunque assumono rilievo anche gli atti equipollenti, come la richiesta di riesame fatta da un detenuto con la riserva di redazione dei motivi da parte di un difensore ivi specificato o, in ragione dei beni costituzionalmente tutelati, è stata ritenuta valida la nomina dell'Avvocato fatta dai genitori dell'imputato minorenne non detenuto, anche se sforniti di una procura speciale.

Da un particolare punto di vista, un'espressa condizione formale in vista dell'efficacia della nomina è statuita dall'art. 9, l. n. 31/1992, in rapporto all'esercizio difensivo davanti all'A.G. italiana da parte di un legale cittadino di uno stato membro dell'Unione Europea, salvo che egli non abbia conseguito lo status di chi, professionista comunitario, eserciti stabilmente la propria attività anche in territorio italiano.

La nomina acquista efficacia nel momento in cui perviene all'autorità procedente (deposito presso l'autorità procedente) e si fa onore all'interessato di assumere le dovute informazioni.

La nomina del difensore di fiducia, effettuata nell'ambito della procedura incidentale di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, è valida nel procedimento principale se ad esso espressamente si riferisce, a nulla rilevando il fatto che il procedimento principale penda dinanzi ad una A.G. diversa da quella procedente al momento della presentazione dell'istanza di ammissione. L'eventuale dissenso del nominato (rinuncia o non accettazione) ne preclude, infatti, l'immediata efficacia, occorrendo, affinché la volontà contraria raggiunga lo scopo, condizioni ulteriori.

La rinuncia al mandato difensivo non comporta l'obbligo per il Giudice di nominare all'imputato – che non abbia provveduto alla nomina di un difensore di fiducia – un difensore d'ufficio, in quanto il difensore rinunciante è onerato della difesa fino all'intervento di una nuova nomina. Ne consegue che la mancata nomina del difensore d'ufficio, nella pendenza del termine per appellare la sentenza di primo grado, non comporta alcuna nullità, essendo il difensore di fiducia – oltre che l'imputato – nella piena facoltà di proporre l'impugnazione fino all'intervento della nuova nomina (Cass. IV, n. 3886/2017).

La rinuncia al mandato da parte del difensore domiciliatario, con contestuale espressa dichiarazione, comunicata all'autorità procedente, di non accettare le notifiche presso il proprio studio, priva di efficacia anche la precedente elezione di domicilio, che diviene inidonea ex art. 161, comma 4, c.p.p., in quanto non in grado di assolvere alla funzione propria di garantire la conoscenza degli atti del processo (Cass. pen. IV, n. 13236/2022).

Qualora il difensore indicato all'autorità ecceda il numero consentito dalla legge, il relativo atto di nomina assumerà rilevanza solo dopo che l'imputato avrà revocato le precedenti nomine in eccedenza; viceversa, se si tratta di nomina in eccedenza ma finalizzata alla proposizione di un atto di impugnazione, essa comporta, in mancanza di contraria indicazione dell'imputato, la revoca delle precedenti nomine.

La nomina della persona in vinculis

Al fine di assicurare la salvaguardia del diritto di difesa della persona in vinculis, l'art. 123 c.p.p. stabilisce che il detenuto o internato in un istituto per l'esecuzione di misure di sicurezza ha facoltà di presentare impugnazioni, dichiarazioni e richieste con atto ricevuto direttamente dal direttore. Esse sono iscritte in apposito registro, e ciò che più rileva, è che esse sono immediatamente comunicate all'autorità competente, ma, in ogni caso, hanno efficacia come se fossero ricevute direttamente dall'autorità giudiziaria. Nel caso in cui l'indagato/imputato è in stato di arresto o di detenzione domiciliare ovvero è custodito in un luogo di cura ha facoltà di presentare impugnazioni, dichiarazioni e richieste con atto ricevuto da un ufficiale di polizia giudiziaria, il quale ne cura l'immediata trasmissione all'autorità competente. Le impugnazioni, le dichiarazioni e le richieste hanno efficacia come se fossero ricevute direttamente dall'autorità giudiziaria.

L'art. 123 c.p.p. impone la comunicazione al difensore delle impugnazioni, le dichiarazioni, compresa quella relativa alla nomina del difensore, e le richieste, che sono contestualmente comunicate anche al difensore nominato.

L'art. 123 c.p.p. non prevede – tuttavia – alcuna comunicazione al difensore di fiducia nominato: per il difensore non è prevista alcuna notizia neanche dell'atto di nomina formulato in carcere, per cui né il legale ha conoscenza della nomina, né questi può, in quel momento, rinunciarvi.

Nell'ipotesi di arresto o fermo è ammessa la nomina da parte di un prossimo congiunto “finché lo stesso non vi ha provveduto”. Il prossimo congiunto è investito di un potere di rappresentanza legale, non essendo, la nomina, soggetta ad alcuna conferma, nemmeno implicita. Scopo della previsione legale è quello di garantire l'effettività della difesa di fiducia, assicurando un pronto colloquio ai sensi dell'art. 104 c.p.p. Al riguardo si ammette che la nomina del difensore di fiducia dell'indagato o dell'imputato in stato di detenzione possa essere compiuta anche da persona diversa dai prossimi congiunti, in presenza di elementi inequivoci che consentano di ricondurre la nomina, per facta concludentia, alla volontà dell'interessato (Cass. II, n. 52529/2016).

L'indicata facoltà dei prossimi congiunti di nominare, ai sensi dell'art. 96, comma 3, c.p.p., un difensore nell'interesse dell'indagato riguarda esclusivamente le persone in vinculis e, si badi, non i latitanti, avendo detta norma natura eccezionale, in quanto rigorosamente legata alla difficoltà di provvedere personalmente alla designazione di un difensore da parte della persona sottoposta alla condizione di limitazione della libertà personale, ed essendo, come tale, insuscettibile di interpretazione analogica (Cass. II, n. 9209/2017).

La facoltà riconosciuta ai prossimi congiunti della persona in vinculis si aggiunge a quella dell'imputato che potrà accettarla ovvero privarla di effetto in qualsiasi momento (non è valida tale nomina dopo la scelta dell'imputato: Cass. VI, n. 5495/2009 ed è ben possibile la revoca ad opera dell'interessato (Cass. VI, n. 7466/1998; v., nel senso che designazione, da parte dell'interessato, di altro difensore comporta l'automatica inefficacia del professionista nominato dai congiunti.

Le indicazioni dell'art. 96, comma 3, c.p.p. sono tassative quanto ai soggetti legittimati; è ingiustificatamente escluso il convivente more uxorio, ma è legittimato il tutore provvisorio dell'interdicendo, quanto ai destinatari del beneficio; tuttavia, la disposizione si deve ritenere applicabile anche all'internato per l'applicazione provvisoria di misure di sicurezza, date le analogie connesse alle ipotesi di privazione della libertà in corso di processo ivi previste.

Si ricorda che è vietato, peraltro, dare consigli sulla scelta dei difensori da parte degli organi di P.G., (v. art. 25 disp. att. e coord.).

Analogamente a quanto detto in relazione all'imputato libero sono esclusi atti equipollenti, modalità di trasmissione non previste o manifestazioni tacite. Si esclude la comunicazione all'A.G. effettuata dal prossimo congiunto tramite telefax, mancando una riconducibilità certa a chi ne appare l'autore. Il rilievo della statuizione viene sottolineata considerando abnorme il provvedimento emesso nel corso degli atti preliminari al dibattimento, tramite cui il tribunale aveva negato validità alla nomina di difensore di fiducia all'imputato in vinculis effettuata dal padre di quest'ultimo.

Assistenza e rappresentanza

La funzione svolta dal difensore si distingue in assistenza e rappresentanza. L'assistenza del difensore si risolve nel complesso delle scelte tecniche compiute nell'interesse dell'imputato riguardo a un determinato procedimento penale: ne discende che l'ampiezza delle attività difensive effettivamente espletate dipenderà dai particolari rapporti instaurati con l'assistito. La titolarità esclusiva del diritto di difesa in capo all'imputato fa sì che ad esso spetti la determinazione (anche, magari, attraverso un totale affidamento al professionista legale) della linea difensiva: il compito del difensore dell'imputato è agevolare la partecipazione di quest'ultimo al “suo” processo nella misura in cui sono richieste conoscenze tecniche per il compimento di determinate scelte.

La rappresentanza riguarda le attività processuali compiute per conto dell'assistito assente per una sua libera scelta, vuoi per un'opzione legislativa o nel caso in cui pone in essere atti di sua esclusiva competenza (Cass. VI, 17 dicembre 2004). La rappresentanza processuale dell'imputato è affidata ex lege al difensore «volta a consentire, in assenza dell'imputato, uno svolgimento non monologico del dibattimento non può fuoriuscire dall'ambito dei compiti di “assistenza” tecnica cui è preposto il professionista, quale ne possa essere l'ampiezza e l'incidenza, strettamente dipendenti, peraltro, dal tipo di rapporto che in concreto si instaura tra i due soggetti» (Corte cost., n. 9/1982).

Altro tipo di rappresentanza è quello di natura volontaria e riposa sull'affidamento da parte dell'imputato di conferire ad altri il compimento di determinati atti considerati personalissimi. Il mezzo usato è la procura speciale (art. 122 c.p.), il cui impiego non è limitato ai rapporti imputato-difensore; in questi casi, si fuoriesce dallo specifico ambito della funzione difensiva, venendo meno, così, qualsiasi portata caratterizzante la funzione difensiva.

Requisiti del difensore

Per i requisiti legittimanti l'assunzione del ruolo di difensore, occorre fare riferimento alle leggi sull'Ordinamento professionale (l. n. 247/2012, “Nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense” che, all'art. 2, comma 5, definisce, in via generale, “attività di esclusiva competenza dell'Avvocato, fatti salvi i casi espressamente previsti dalla legge, l'assistenza, la rappresentanza e la difesa nei giudizi davanti a tutti gli organi giurisdizionali”).

Nell'ambito della professione forense, è possibile distinguere, in base all'organo giurisdizionale presso il quale svolgere la funzione difensiva, diverse figure: praticante-avvocato, avvocato e avvocato patrocinante davanti alle giurisdizioni superiori.

Dinanzi alla Corte di Cassazione sono abilitati alle relative funzioni solo gli avvocati iscritti nell'apposito albo speciale (art. 22, l. n. 247/2012); il ricorso sottoscritto da un avvocato non inserito nell'apposito albo è considerato inammissibile, condizione che la mancata iscrizione sussista al momento del deposito dell'atto (v. Cass. S.U., n. 40517/2016).

Accanto alla figura dell'Avvocato, si affianca quella del cittadino dell'UE che esercita stabilmente in Italia la professione di avvocato con il titolo professionale di origine (avvocato stabilito) dopo aver acquisito, secondo le condizioni di legge, il diritto di utilizzare il titolo di avvocato (avvocato integrato) (v. d.lgs. n. 96/2001, che attua la direttiva 98/5/CE del 16 febbraio 1998, contenente la disciplina volta a facilitare l'esercizio permanente dell'attività di avvocato in uno Stato membro dell'UE diverso da quello in cui ha acquisito la qualifica).

Se l'imputato è difeso da un avvocato colpito dalla sanzione della radiazione (e, quindi, non iscritto all'albo), si verifica una nullità assoluta degli atti (Cass. V, n. 54168/2016).

Dall'incapacità si distingue, invece, l'incompatibilità generale che pur consentendo l'iscrizione in un apposito albo speciale, vieta la professione forense a coloro che svolgono determinate altre attività, salvo eccezioni espressamente previste (artt. 18 e 19, l. n. 247/2012) e l'incompatibilità in concreto ad assumere la concomitante difesa di più parti o di più imputati dovuta a circostanze contingenti che derivano dalla posizione processuale di contrasto assunta da uno o più assistiti rispetto all'interesse degli altri.

Il numero dei difensori

L'imputato può nominare fino a due difensori di fiducia: la duplice nomina implica l'effettiva possibilità di entrambi di esercitare il loro mandato (Cass. S.U., n. 6/1997), in ogni stato e grado del processo, compresa la fase esecutiva o di sorveglianza (Cass. I, 1 gennaio 1993) e nel caso di riunione di processi che avessero determinato, per lo stesso imputato, una pluralità di difensori, non essendo il limite numerico incompatibile con le norme costituzionali (Cass. II, 22 maggio 2007).

La doppia nomina importa la necessaria notificazione dell'avviso della data fissata per l'udienza a entrambi i legali di fiducia, anche nei procedimenti de libertate (Cass. S.U., n. 33540/2001; Cass. S.U., n. 6/19997). L'omesso avviso ad uno dei due difensori determina una nullità a regime intermedio, priva di effetti sia quando il secondo difensore, regolarmente citato e presente in udienza, nulla eccepisce a riguardo, al momento della costituzione delle parti, nonostante la contumacia o l'assenza dell'imputato (Cass. I, n. 3123/2017; Cass. S.U., n. 39060/2009). V. tuttavia, più di recente, Cassazione III, n. 6992/2017, per la quale, in presenza di più difensori di fiducia, la notificazione del decreto di citazione a giudizio d'appello eseguita via PEC nei soli confronti di uno tra questi, non configura un'ipotesi di nullità assoluta della sentenza emessa a termine del procedimento.

A norma dell'art. 24 disp. att. e coord., la nomina di un terzo difensore o altri, si considera senza effetto fino al momento in cui interviene la revoca di uno dei precedenti difensori (Cass. II, n. 21416/2010 successivamente, Cass. V, n. 53695/2014), «salvo che si tratti di nomina finalizzata alla proposizione di un atto di impugnazione, atteso che in questo caso essa comporta, in mancanza di contraria indicazione dell'imputato, la revoca delle precedenti nomine» (Cass. V, 18 marzo 2014; contra, Cass. III, n. 43009/2010, che ritiene priva di effetti la nomina del terzo difensore anche se effettuata allo scopo di proporre opposizione a decreto penale di condanna). La necessità di una revoca è esclusa per il giudizio di cassazione: in tal caso ai sensi dell'art. 613, comma 2, c.p.p. «la nomina di un terzo difensore iscritto nell'albo delle giurisdizioni superiori ai fini della presentazione del ricorso o successivamente non può essere considerata eccedente e conferisce a quest'ultimo in via esclusiva nella fase di legittimità la titolarità della difesa ed il diritto a ricevere i relativi avvisi» (Cass. S.U., n. 12164/2011). Si afferma, così, che la nomina del terzo avvocato ha effetto solo per il procedimento di cassazione, restando inalterata quella per gli altri due in ordine all'eventuale fase di rinvio (Cass. V, n. 14897/2008).

Nel giudizio di legittimità, la nomina di un terzo difensore iscritto nell'albo delle giurisdizioni superiori, non effettuata ai fini della presentazione del ricorso, già proposto dagli altri difensori abilitati al patrocinio dinanzi alla Corte di Cassazione e a tal fine nominati, deve ritenersi priva di effetti ex art. 24 disp. att. c.p.p. ove non accompagnata dalla revoca di almeno una delle due effettuate in precedenza, sicchè i motivi aggiunti presentati dal terzo difensore devono ritenersi irritualmente proposti, in quanto redatti da difensore privo di valido mandato (Cass. III, n. 16579/2022).

La revoca

La necessità di evitare incertezze in merito alla titolarità dell'ufficio di difesa esclude che il mandato possa essere revocato attraverso “fatti concludenti”: a tal fine occorre la chiara volontà dell'interessato.

La revoca tacita è ammessa nel solo casi in cui vi sia la possibilità numerica per ulteriori nomine e, con un unico atto di nomina (successiva), si esaurisca il numero massimo previsto: posta l'impossibilità di sapere quale fra quelle effettuate debba considerarsi prioritaria e l'impossibilità di ricorrere all'art. 24 disp. att. e coord., andranno applicati i normali principi negoziali, secondo cui la volontà successivamente espressa prevale su quella anteriore incompatibile: Cass. VI, n. 17208/2007. L'attività processuale compiuta dal difensore subentrato a uno dei due precedentemente nominati che sia stata già posta in essere dal difensore revocato, è senza effetti (Cass. V, n. 51897/2013, riguardo al ricorso per cassazione proposto da difensore nominato dopo la revoca di altro già impugnante).

Si ricorda che se l'imputato ammesso al patrocinio nomini o sia già munito di un difensore di fiducia che non risponda agli indicati requisiti, ciò non può comportare altro effetto che la decadenza dal beneficio; giammai la presunzione di revoca tacita del difensore di fiducia; tanto meno se tale presunzione è basata, come nella specie, sull'ulteriore elemento dell'omessa impugnazione della nomina del difensore d'ufficio effettuata (erroneamente) dalla stessa nell'ambito del procedimento incidentale (Cass. II, n. 1230/1999).

Se l'imputato risulti assente nel giudizio di primo grado, con l'atto d'impugnazione del difensore è depositato, a pena d'inammissibilità, specifico mandato ad impugnare, rilasciato dopo la pronuncia della sentenza e contenente la dichiarazione o l'elezione di domicilio dell'imputato, ai fini della notificazione del decreto di citazione a giudizio.