Richiesta di notifica dell'incidente probatorio

Il deposito della richiesta

La parte interessata a richiedere al Giudice di procedere con incidente probatorio all'assunzione delle prove individuate nell'art. 392 c.p.p. deve presentare la richiesta nella cancelleria “unitamente a eventuali cose o documenti” (art. 395 c.p.p.).

A seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale degli artt. 392 e 393 c.p.p. ad opera della sentenza n. 77/1994 della Corte Costituzionale nella parte in cui non consentono che, nei casi previsti dalla prima di tali disposizioni, l'incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell'udienza preliminare, la richiesta può essere presentata tanto nella cancelleria del Giudice per le indagini preliminari che del Giudice dell'udienza preliminare.

Il corredo di allegazioni documentali e di “cose” non attiene alla dimensione probatoria dell'incidente, nella sua accezione teleologica di anticipazione alla fase delle indagini preliminari (deputata alla raccolta degli elementi necessari al Pubblico Ministero per le determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale secondo quanto previsto dall'art. 326 c.p.p.) dei meccanismi dibattimentali di acquisizione probatoria (produzioni documentali in senso stretto ai sensi degli artt. 234 e 495 c.p.p.).

Esso, piuttosto, si colloca nello stadio prodromico della valutazione di ammissibilità della stessa domanda di anticipazione.

L'art. 393, comma 3, c.p.p. sanziona la presentazione di una richiesta non conforme alle indicazioni di contenuto elencate nel comma 1 in termini di inammissibilità: il richiedente deve indicare la prova da assumere, i fatti che ne costituiscono l'oggetto e le ragioni della sua rilevanza per la decisione dibattimentale; le persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova (persone sottoposte alle indagini); le circostanze che rendono la prova non rinviabile al dibattimento secondo le specificazioni già offerte dall'art. 392 c.p.p.

Posto che l'assunzione della prova è rimessa al successivo momento dell'udienza camerale disciplinata dall'art. 401 c.p.p., fissata con l'ordinanza di cui all'art. 398, comma 2, c.p.p. in caso di delibazione positiva della richiesta, il deposito delle “eventuali cose e documenti” cui fa riferimento l'art. 395 c.p.p. non può che essere finalizzato a persuadere il Giudice della sussistenza di una delle condizioni descritte nell'art. 392 c.p.p. che non permettono la rinviabilità dell'assunzione della prova alla fase dibattimentale (per ragioni attinenti al pericolo di irrimediabile dispersione o di genuinità dell'acquisizione o ad una condizione comunque di urgenza) ovvero della sua rilevanza per la decisione dibattimentale.

L'importanza di questo momento è di intuibile ed immediata percezione, se solo si considera che tutti i provvedimenti che intervengono nella fase di ammissione sono inoppugnabili, stante il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione (Cass. VI, n. 24996/2020; Cass. VI, n. 20453/2020; Cass. V, n. 49030/2017, in motivazione con richiamo a Cass. I, n. 37212/2014). A seconda della concreta situazione che ha determinato la necessità di procedere con incidente probatorio e ricorrendo uno dei “casi” rubricati nell'art. 392 c.p.p., dovrà pertanto essere praticata una scelta ponderata in merito ai documenti da depositare in cancelleria, così da offrire in occasione del primo contatto con l'autorità giudicante quanto necessario a dimostrare in modo pieno e scevro da equivoche interpretazioni, ad esempio: la condizione di grave infermità o lo stato di malattia della persona da esaminare che potrebbe non essere nelle condizioni di attendere i tempi dell'ordinario sviluppo dibattimentale (pericolo della dispersione della prova, art. 392, comma 1, lett. a), e), g); la dimostrazione dell'avvenuta minaccia o dell'offerta o della promessa di denaro o di altra utilità al dichiarante (pericolo per la genuinità della prova, nei casi di cui alle lettre b), e); la dichiarazione della persona in grado di riferire circostanze utili ai fini dell'attività investigativa difensiva di volersi avvalere delle facoltà previste dall'art. 391-bis, comma 3, lett. d), c.p.p. in caso di richiesta presentata dal difensore ai sensi del successivo comma 11; o, ancora, la prova della complessità della perizia ove la richiesta di incidente probatorio sia stata formulata ai sensi dell'art. 392, comma 2, c.p.p.

Parimenti, attraverso le allegazioni previste dall'art. 395 c.p.p. sarà possibile fornire al Giudice gli elementi necessari o comunque utili per l'individuazione di particolari modalità attraverso cui procedere all'assunzione della prova quando ricorrono le esigenze di tutela delle persone a norma dell'art. 398, comma 5-bis, c.p.p., modalità che devono essere contenute nell'ordinanza di accoglimento della richiesta.

In una risalente pronuncia la Corte di Cassazione ha affermato che deve procedersi al deposito delle dichiarazioni rese in precedenza dal testimone nel caso di richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto una prova dichiarativa, determinandosi in caso contrario una nullità (vds. Cass. I, 7 ottobre 1991, Barbetta, Arch. nuova proc. pen., 1992, 235: “Poiché, ai sensi dell'art. 401, comma 5, c.p.p., l'assunzione della prova testimoniale in sede di incidente probatorio ha luogo con le stesse forme [oggi anche con le stesse modalità di documentazione audiovisiva, stante la novella intervenuta con d.lgs. n. 150/2022, c.d. Riforma Cartabia] stabilite per il dibattimento, con conseguente diritto, per la difesa dell'indagato, di controinterrogare il teste e di muovergli contestazioni, ai sensi dell'art. 500 c.p.p., la richiesta di incidente probatorio avanzata dal P.M. deve essere accompagnata dal deposito, nella cancelleria del Giudice, ai sensi dell'art. 395 delle dichiarazioni precedentemente rese dal medesimo teste, in mancanza delle quali l'esercizio del suddetto diritto sarebbe ingiustificatamente pregiudicato; l'omissione di detto deposito può dar luogo a nullità dell'atto assunto per violazione del principio del contraddittorio e dei diritti della difesa, senza che però ciò comporti la ricorribilità immediata per cassazione dell'ordinanza del Giudice che abbia respinto la relativa eccezione”.

La notificazione della richiesta

La richiesta di incidente probatorio depositata nella cancelleria del Giudice, unitamente a eventuali cose o documenti, è notificata a cura di chi l'ha proposta, secondo i casi, al Pubblico Ministero e alle persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova, con onere di deposito altresì della prova dell'avvenuta notifica (art. 395 c.p.p.). L'avvenuta notifica e il deposito della relativa prova nella cancelleria del Giudice esauriscono gli oneri incombenti sulla parte richiedente per l'instaurazione del segmento del procedimento dedicato alla sua instaurazione, ma nel caso di reiterazione della richiesta di incidente probatorio l'onere di notifica non può considerarsi assolto dalla notifica utilizzata per la precedente richiesta (Trib. Rimini, ord., 30 settembre 2002, Poli).

La formulazione della disposizione normativa e l'inserimento della locuzione “unitamente a eventuali cose o documenti” in termini di proposizione parentetica suggeriscono che la parte istante non debba procedere alla notificazione anche dei documenti allegati, ma solo della richiesta di incidente probatorio.

Seppure sia vero che gli unici avvertimenti espressamente previsti dal legislatore in favore del destinatario della richiesta di incidente probatorio (la cui assenza peraltro non rende nulla l'ordinanza ammissiva, Cass. II, n. 41411/2012) sono quelli contenuti nell'art. 398, commi 3 e 3-bis, c.p.p. – avvertimento che nei due giorni precedenti l'udienza è possibile prendere cognizione ed estrarre copia delle dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare, ovvero di tutti gli atti indagine depositati dal P.M. al momento della presentazione della richiesta ove stia procedendo per uno o più delitti di cui agli artt. 572, 600, 600-bis, 600-ter e 600-quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all'art. 600-quater.1, 600-quinquies, 601,602,609-bis, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies, 609-undecies e 612-bis c.p. – mentre nulla è previsto testualmente con riferimento al corredo documentale e di “cose” depositato in cancelleria ai sensi dell'art. 395 c.p.p., è tuttavia anche vero che la parte deve poter avere accesso a quanto depositato dal richiedente per poter esercitare appieno le facoltà riconosciutele dall'art. 396 c.p.p.

La notificazione della richiesta presentata in cancelleria risponde infatti all'esigenza di porre le persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto delle prove nella condizione di presentare le deduzioni sull'ammissibilità e fondatezza della richiesta, di indicare altri fatti che debbano costituire oggetto della prova e le altre persone interessate a norma dell'art. 393, comma 1, lett. b), c.p.p., facoltà che deve essere esercitata, per l'appunto, entro due giorni dalla notificazione della richiesta (art. 396 c.p.p.) o del termine eventualmente abbreviato dal Giudice nei casi di particolare urgenza ai sensi dell'art. 400 c.p.p. È chiaro, allora, che è possibile immaginare un completo e ragionato esercizio della facoltà di presentare deduzioni sull'inammissibilità della richiesta di incidente probatorio, ad esempio per la insussistenza delle condizioni di urgenza o di non rinviabilità dell'assunzione della prova o della complessità della perizia allegate dal richiedente, solo consentendo al deducente di visionare quanto allegato dal primo e depositato nella cancelleria del Giudice. Il diritto di accesso peraltro non pare potersi spingere sino ad ammettere la possibilità di richiedere una dilatazione di tempi, tenuto conto delle ragioni di urgenza, speditezza e concentrazione della fase di indagine preliminare (e della stessa udienza preliminare) che connotano in generale l'istituto in trattazione.

In particolare. La notifica eseguita dal Pubblico Ministero

La richiesta depositata nella cancelleria del Giudice, si è anticipato, “è notificata a cura di chi l'ha proposta, secondo i casi, al Pubblico Ministero e alle persone indicate nell'art. 393, comma 1, lettera b)” (art. 395 c.p.p.): se il richiedente è il Pubblico Ministero la richiesta va notificata alle persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova (che coincidono con le persone sottoposte alle indagini, Corte cost., n. 436/1990); se a richiedere l'incidente è la persona sottoposta ad indagini o l'imputato, i destinatari sono il Pubblico Ministero e eventuali altri coindagati/coimputati la cui posizione sia in contrapposizione con quella del richiedente, ben potendo accadere nelle peculiarità dei singoli casi concreti che la finalità dell'assunzione della prova sia la dimostrazione della propria innocenza per essere il vero responsabile altro soggetto nei cui confronti procede il Pubblico Ministero.

Non contenendo l'art. 395 c.p.p. alcuna prescrizione speciale e limitandosi a fare riferimento alle “notificazioni” e al deposito in cancelleria della prova della notificazione, il relativo procedimento notificatorio dovrà seguire le forme previste in generale dal Titolo V del Libro II sulla materia della notificazione.

Non comporta alcuna invalidità dell'incidente probatorio l'omessa indicazione delle persone offese e dei loro difensori nella copia della richiesta di incidente probatorio predisposta dal P.M. per la notifica alle parti, se tale indicazione è contenuta nell'originale depositato nella cancelleria del G.I.P. (Cass. I, n. 40000/2013).

La notifica al difensore dell'indagato

La richiesta di incidente probatorio presentata dal Pubblico Ministero va notificato anche al difensore della persona sottoposta alle indagini.

Benché l'art. 395 c.p.p. non faccia alcun espresso riferimento al difensore dell'indagato, la sua imprescindibile inclusione tra i soggetti destinatari della notifica è l'approdo dell'interpretazione costituzionalmente orientata della relativa disciplina cui è giunta la Corte Costituzionale con la sentenza n. 436/1990, allorquando ha dichiarato non fondate, nei sensi di cui in motivazione, le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 393,395 e 396 c.p.p. in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. La Corte Costituzionale ha preso le mosse dalla sicura operatività in materia dell'art. 61 c.p.p. (che prevede l'estensione alla persona sottoposta alle indagini preliminari dei diritti e delle garanzie dell'imputato) e dell'art. 99, comma 1, c.p.p. (che a sua volta estende al difensore, sia esso dell'imputato o della persona sottoposta alle indagini preliminari, le facoltà e i diritti che la legge riconosce all'imputato, a meno che essi siano riservati personalmente a quest'ultimo). Ha quindi sottolineato che la notificazione della richiesta di incidente probatorio risulta finalizzata a consentire alle parti di "presentare deduzioni sull'ammissibilità e sulla fondatezza della richiesta, depositare cose, produrre documenti nonché indicare altri fatti che debbono costituire oggetto della prova e altre persone interessate” (art. 396, comma 1, c.p.p.), attività che sottendono tutte un adeguato esercizio della difesa tecnica. Ha infine concluso rilevando che proprio il fatto che i congegni attraverso cui si articola la disciplina dell'incidente probatorio operino, per ovvie ragioni di necessaria speditezza, in spazi strettissimi ("due giorni dalla notificazione della richiesta" è il termine tassativamente enunciato nell'art. 396, c.p.p. ) comporta come ineludibile la notificazione al difensore, non potendosi ammettere che il legislatore abbia voluto addossare alla persona sottoposta alle indagini l'onere di informare il proprio difensore entro quello stesso, tanto breve, lasso di tempo disponibile per le attività difensive in questione. A dimostrare l'imprescindibilità dell'informativa al difensore contribuisce il disposto dell'art. 401, comma 4, che, precludendo "la trattazione e la pronuncia di nuovi provvedimenti su questioni relative all'ammissibilità e alla fondatezza della richiesta" durante l'udienza per l'assunzione della prova, impedirebbe alla difesa tecnica di recuperare successivamente alla scadenza dei due giorni quanto non potuto espletare nel l'immediatezza.

Del resto, è il comma 2 dello stesso art. 393 c.p.p. ad imporre al Pubblico Ministero di indicare nella richiesta da lui proposta "anche i difensori delle persone interessate a norma del comma 1, lett. b)", con una prescrizione che, riferendosi ad un momento necessariamente anteriore alla fase descritta dall'art. 396 c.p.p., non può non dirsi finalizzata a rendere partecipe di tale fase il difensore della persona sottoposta alle indagini, proprio per consentirgli l'esercizio di quanto previsto nel detto articolo.

La Cassazione ha ritenuto non dovuta la notifica al difensore della persona sottoposta alle indagini della richiesta di incidente probatorio avanzata dal Pubblico Ministero laddove agli atti non vi sia ancora la nomina di alcun difensore, perché la richiesta costituisce il primo atto del procedimento in base al quale occorre dar luogo ad informazione di garanzia e questa sia spedita contestualmente alla richiesta stessa (Cass. VI, 20 marzo 1991, Arch. nuova proc. pen., 1992, 75). Alla luce della prassi affermatasi che vede la compilazione in un unico atto contestuale della richiesta di incidente probatorio e dell'informazione di garanzia e sul diritto di difesa con nomina e comunicazione del difensore di ufficio (art. 369-bis, comma 2, lett. b), c.p.p.), appare tuttavia da preferire la scelta di notificare la richiesta di incidente probatorio anche al difensore di ufficio nominato ad hoc dal Pubblico Ministero.

La mancata notificazione al difensore integra una nullità di ordine generale, a regime intermedio ex art. 178, comma 1, lett. c), concernente l'assistenza dell'indagato, che può essere rilevata anche d'ufficio entro il termine indicato dall'art. 180 c.p.p.

La notifica alla persona offesa e al suo difensore

Nessuna notifica è prevista con riferimento alla persona offesa o al suo difensore, tanto nell'art. 395 che nell'art. 396 c.p.p., con esclusione pertanto della medesima dalla partecipazione al contraddittorio (solamente eventuale) sull'ammissibilità e fondatezza della richiesta di incidente probatorio. Nell'assenza di divieti espressi, tuttavia, nulla toglie che la parte richiedente proceda comunque alla relativa notifica alla persona offesa, evenienza peraltro non illogica ove il richiedente sia stato il Pubblico Ministero che abbia promosso un incidente probatorio proprio su richiesta della persona offesa ai sensi dell'art. 394 c.p.p.