Richiesta di estensione dell'incidente probatorio (art. 402)

Premessa

Ricorrendo uno dei “casi” previsti dall'art. 392 c.p.p., la parte interessata all'acquisizione anticipata della prova (pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa ex art. 394 c.p.p.; persona sottoposta alle indagini; imputato a seguito della sentenza della Corte cost. n. 77/1994) presenta nella cancelleria del giudice per le indagini preliminari o dell'udienza preliminare la richiesta di procedere con incidente probatorio, unitamente a eventuali cose o documenti a sostegno della ammissibilità e fondatezza della domanda.

La richiesta, predisposta rispettando le prescrizioni imposte a pena di inammissibilità dall'art. 393 c.p.p., deve essere notificata a cura di chi l'ha proposta, secondo i casi, al pubblico ministero e alle persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova (soggetti che coincidono con gli indagati/imputati, Corte cost. n. 436/1990), nonché ai rispettivi difensori (ancora Corte cost. n. 436/1990). Successivamente deve essere depositata in cancelleria la prova dell'avvenuta notificazione (art. 395 c.p.p.).

La notificazione della richiesta serve a costituire con l'avversario il contraddittorio documentale sull'ammissibilità e fondatezza dell'istanza di incidente probatorio, e a permettergli di presentare deduzioni scritte al giudice (corredate da deposito di cose e produzioni di documenti, con consegna alla segreteria del p.m. perché comunichi al giudice senza ritardo le indicazioni necessarie per i successivi e doverosi avvisi) entro due giorni dalla medesima notificazione. Attraverso le deduzioni, oltre che argomentare in merito alla infondatezza/inammissibilità della richiesta, possono essere indicati altri fatti che devono costituire oggetto della prova, nonché altre persone interessate a norma dell'art. 393, comma 1 lett. b) c.p.p., ovverosia, altre persone coindagate o coimputate (art. 396 c.p.p.).

Scaduto il termine per la presentazione delle deduzioni scritte, e sulla base del contraddittorio cartolare così instauratosi, il giudice pronuncia ordinanza con cui decide in merito alla richiesta di incidente probatorio.

Il provvedimento di inammissibilità o rigetto per infondatezza è comunicato immediatamente al pubblico ministero e notificato alle persone interessate, ma non nell'ottica di un possibile e futuro gravame posto che per il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione contenuto nell'art. 568 c.p.p. tutti i provvedimenti che intervengono nella fase di ammissione sono inoppugnabili: Cass. VI, n. 24996/2020; Cass. VI, n. 20453/2020; Cass. V, n. 49030/2017, in motivazione con richiamo a Cass. I, n. 37212/2014; Cass. VII, n. 30471/2017, sulla non impugnabilità dell'ordinanza di rigetto da parte del giudice per le indagini preliminari della richiesta del difensore dell'indagato di esaminare, con incidente probatorio, un consulente del pubblico ministero in qualità di testimone; Cass. III, n. 2013/2002, che ha precisato che l'ordinanza di rigetto da parte del G.I.P. della richiesta di assumere, con incidente probatorio, la testimonianza di soggetto rifiutatosi di rendere, su richiesta del difensore, dichiarazioni scritte o informazioni, ai sensi degli artt. 391-bis e 391-ter c.p.p. o che abbia dichiarato di volere essere ascoltata alla presenza del P.M. o durante incidente probatorio, non è soggetta a gravame, stante il principio di tassatività delle impugnazioni e l'esigenza di speditezza della procedura, rimanendo altresì esclusa la sua qualificabilità quale provvedimento abnorme, dal momento che essa, a prescindere dalla eventuale erroneità della decisione o della relativa motivazione, non può dirsi avulsa dall'intero ordinamento processuale (cd. abnormità strutturale) né adottata al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, tanto da determinare una stasi irrimediabile del processo (cd. abnormità funzionale). Più in generale è stato affermato che l'ordinanza prevista dall'art. 398 c.p.p. deve intendersi estrinsecazione di un potere discrezionale del giudice ed ha natura strumentale per assicurare il più corretto e spedito iter processuale, come tale inoppugnabile e non contrastabile con ricorso per cassazione tendente a farne dichiarare l'abnormità non trattandosi di atto avente natura decisoria e inidoneo a paralizzare lo sviluppo processuale (Cass. IV, n. 2678/2000). Sul recente contrasto in tema di abnormità dell'ordinanza reiettiva della richiesta di incidente probatorio nei casi di cui all'art. 392, comma 1-bis c.p.p. si veda il commento alla formula relativa alla richiesta di incidente probatorio da parte dell'indagato.

La comunicazione ha quindi la finalità di allertare le parti indicate sulla necessità che si attivino aliter.

L'ordinanza di accoglimento (che stabilisce l'oggetto della prova e le persone interessate alla sua assunzione nei limiti della richiesta e dell'eventuale contraddittorio scritto) stabilisce la data dell'udienza e, nei casi e alle condizioni di cui all'art. 398, comma 5-bis c.p.p., il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all'incidente probatorio.

Del giorno, ora e luogo in cui si deve procedere viene dato avviso al pubblico ministero, alla persona sottoposta alle indagini, alla persona offesa e ai difensori con l'avvertimento che nei due giorni precedenti l'udienza possono prendere cognizione ed estrarre copia delle dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare o degli atti depositati ai sensi dell'art. 393, comma 2-bis c.p.p. L'omissione dell'avvertimento non rende comunque nulla l'ordinanza ammissiva (Cass. II, n. 41411/2012).

L'udienza camerale fissata dal giudice per l'assunzione della prova – ove non è possibile rimettere in discussione l'ordinanza di accoglimento del giudice, essendo preclusa la trattazione e la pronuncia di nuovi provvedimenti su questioni relative all'ammissibilità e alla fondatezza della richiesta ex art. 401, comma 4 c.p.p. – si svolge con la partecipazione necessaria del pubblico ministero e del difensore dell'indagato/imputato (integrandosi in caso contrario una nullità di ordine generale ex art. 178 c.p.p.) e salvo il diritto di partecipazione del difensore della persona offesa. Indagato/imputato e persona offesa hanno diritto di assistere solo nel caso di esame del testimone o di un'altra persona, mentre negli altri casi necessitano dell'autorizzazione del giudice.

L'estensione e il regime di utilizzabilità

L'assunzione della prova e la sua documentazione avviene con le forme stabilite per il dibattimento. Nel caso di esame del testimone o di altra persona, il principio della cross-examination non è assoluto, posto che il difensore della persona offesa non può rivolgere direttamente domande se non previo passaggio autorizzativo del giudice (art. 401, comma 5 c.p.p., come modificato con d.lgs. n. 150/2022, c.d. Riforma Cartabia).

Trattandosi di istituto “che per l'appunto consente che, durante il tempo necessario per l'espletamento dell'investigazione, si anticipino i meccanismi dibattimentali di acquisizione probatoria quando sia necessario assumere subito una prova, pena la sua dispersione” (così nella relazione al progetto preliminare del c.p.p., pubblicata nella G.U. n. 250 del 24 ottobre 1988 - Suppl. Ordinario n. 93), affinché possano dirsi rispettati i principi di formazione della prova nel contraddittorio (art. 111 Cost.) e di utilizzazione ai fini della decisione del giudice delle sole prove legittimamente acquisite nel dibattimento (art. 526, comma 1 c.p.p.), si prevede espressamente che le prove assunte con l'incidente probatorio sono utilizzabili nel dibattimento soltanto nei confronti degli imputati i cui difensori hanno partecipato alla loro assunzione (art. 403, comma 1 c.p.p.).

La previsione trova coerente riscontro nell'art. 238 c.p.p. in materia di prove acquisite in altri procedimenti, ove è fissato il principio secondo cui l'utilizzazione dei verbali di prove di altro procedimento penale assunte nell'incidente probatorio è possibile ed ammessa solo contro l'imputato il cui difensore ha partecipato all'assunzione della prova (art. 238, comma 1 e 2-bis c.p.p.).

La cerniera di garanzia è completata dall'art. 401 comma 6 c.p.p. che vieta di estendere l'assunzione della prova a fatti riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all'incidente probatorio. Stante il transito diretto dei verbali degli atti assunti nell'incidente probatorio nel fascicolo del dibattimento (art. 431, comma 1 lett. e), c.p.p.), la preoccupazione del legislatore di evitare il deposito e il consolidamento di propalazioni eteroaccusatorie inutilizzabili è tale che è espressamente previsto persino il divieto di verbalizzare le dichiarazioni riguardanti tali soggetti (art. 401, comma 6 ult. periodo c.p.p.).

Il processo penale ha tuttavia come fine ultimo l'accertamento della verità (ex plurimisCass. V, n. 36080/2015), cosicché ove durante l'assunzione della prova dovessero emergere fatti rilevanti che riguardano soggetti diversi da quelli indicati nell'ordinanza di accoglimento ex art. 398, comma 2 lett. b) c.p.p., il pubblico ministero o il difensore della persona sottoposta alle indagini (o dell'imputato) possono attivare il meccanismo dell'estensione dell'ambito soggettivo o oggettivo dell'incidente probatorio (art. 402 c.p.p.).

Nelle relazioni al progetto preliminare e al testo definitivo del codice di procedura penale (G.U. n. 250 del 24 ottobre 1988 - Suppl. Ordinario n. 93 cit.) si spiega che l'estensione dell'incidente probatorio ha la funzione di soddisfare la duplice esigenza di compiuta formazione della prova e di salvaguardia, al tempo stesso, dei diritti di difesa delle persone interessate.

Nel caso in cui il pubblico ministero o il difensore chiedano che la prova sia estesa ai fatti o alle dichiarazioni previsti dall'art. 401, comma 6 c.p.p. (“fatti riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all'incidente probatorio”), è previsto che il giudice valuti se ne ricorrano i requisiti, espressione che suggerisce la ripetizione della verifica sull'ammissibilità e fondatezza della richiesta di assunzione della prova secondo i canoni valutativi già seguiti per l'adozione dell'ordinanza di accoglimento della primigenia richiesta di incidente probatorio. In questo caso non è prevista l'attivazione di alcun contraddittorio cartolare sulla falsariga di quello previsto dal combinato disposto di cui agli artt. 395 e 396 c.p.p., semplicemente perché essendo sorta la necessità di estensione nel corso dell'udienza, l'altra parte controinteressata potrà interloquire direttamente con il giudice, facendo valere le ragioni che avrebbe speso in seno alle deduzioni scritte per sostenere l'inammissibilità o infondatezza della richiesta, anche sotto il profilo della non ricorrenza di uno dei “casi” previsti dall'art. 392 c.p.p.. Pare potersi affermare, salvo quanto si preciserà in chiusura, che laddove la richiesta di estensione provenga dal difensore della persona sottoposta alle indagini, si assisterà in caso di valutazione positiva da parte del giudice, alla previa iscrizione da parte del pubblico ministero delle persone nei cui confronti l'incidente verrà esteso.

Valutata la ricorrenza dei requisiti, il giudice dispone le necessarie notifiche a norma dell'art. 398, comma 3 alle persone interessate all'assunzione della prova, rinviando l'udienza per il tempo strettamente necessario e comunque non oltre tre giorni, sempre che il rinvio non pregiudichi l'assunzione della prova originariamente ammessa, perché in tal caso la richiesta di estensione non verrà accolta (art. 402 c.p.p.). Il principio ispiratore della disposizione è analogo a quello che è sotteso al rigetto della richiesta di differimento dell'incidente probatorio richiesto dalla persona sottoposta alle indagini ai sensi dell'art. 397 c.p.p.

La regola di utilizzabilità prevista dall'art. 403 c.p.p. fa espresso riferimento al dibattimento, valendo il limite soggettivo segnato dai soggetti che hanno partecipato all'incidente probatorio solo per il giudizio e non anche con riferimento ai provvedimenti da adottare nel corso delle indagini preliminari (si pensi ad una misura cautelare personale o reale), nell'udienza preliminare o nel giudizio abbreviato. Come già segnalato nella relazione al progetto preliminare, “la ragione di ciò sta nel fatto che per tale provvedimento sono utilizzabili atti meno ‘garantiti' dell'incidente probatorio, così che sarebbe risultata ingiustificata (e anzi irrazionale) una inutilizzabilità di quest'ultimo”. Nello stesso senso si veda Cass. V, n. 299/1993, secondo cui “le prove assunte con l'incidente probatorio sono sempre e comunque utilizzabili ai fini dei provvedimenti da adottare nel corso delle indagini preliminari, senza alcun limite soggettivo, mentre nel dibattimento sono utilizzabili soltanto nei confronti degli imputati i cui difensori hanno partecipato alla loro assunzione, secondo il dettato dell'art. 403 c.p.p. (Fattispecie in tema di misure cautelari personali: perizia, disposta con le forme dell'incidente probatorio nei confronti di alcuni indagati, è stata ritenuta utilizzabile nei confronti di altri, desumendosi da essa indizi di colpevolezza)”.

In tema di partecipazione del difensore, è bene precisare che non è necessaria la presenza del difensore di fiducia se risulta la regolarità delle notificazioni degli avvisi disposti dal giudice ai sensi dell'art. 398 comma 3 c.p.p., perché in caso di mancata comparizione del difensore di fiducia il giudice è tenuto a nominarne uno di ufficio ai sensi dell'art. 97, comma 4 c.p.p. (art. 401, comma 2 c.p.p.; Cass. I, n. 1309/1993: “In tema di incidente probatorio, dal combinato disposto degli artt. 401, comma 2 e 403 c.p.p. si ricava la regola di procedura, in base alla quale, per l'utilizzazione di quanto acquisitosi con incidente probatorio, è sufficiente che all'espletamento del medesimo sia presente un difensore dell'indagato, che può anche non essere quello di fiducia, dal momento che, in caso di mancata comparizione di costui, il giudice è facultato a nominarne uno di ufficio ai sensi dell'art. 97, comma 4 c.p.p. (art. 401, comma 2 c.p.p.)”.

Laddove solo dopo l'espletamento dell'incidente probatorio (o in ragione dello stesso espletamento) emergano indizi di colpevolezza a carico di un soggetto rimasto estraneo, l'utilizzabilità della prova nei suoi confronti sarà possibile a condizione che la prova sia insuscettibile di rinnovazione e che l'impossibilità di ripetizione dell'atto sia intervenuta prima dell'emersione dei suddetti indizi a suo carico (art. 403, comma 1-bis c.p.p.). Solamente ove l'impossibilità di ripetizione sia successiva all'emersione degli indizi, allora la mancata partecipazione del difensore incide, escludendola, sulla possibilità di utilizzazione.

La differenziazione basata sul momento dell'intervenuta irripetibilità dell'atto è stata introdotta dalla l. n. 267/1997, posto che in precedenza vigeva il principio, affermato dalla Corte costituzionale, secondo cui occorreva solamente valutare il momento dell'emersione degli indizi di colpevolezza, indipendentemente dalla loro anteriorità o posteriorità rispetto al momento in cui la ripetizione della prova era divenuta impossibile, posto che se al momento dell'assunzione della prova essi non sussistevano, neppure si poneva un problema di tutela del diritto di difesa (Corte cost. n. 181/1994).

Naturalmente è il caso di sottolineare che è rimessa all'apprezzamento dell'autorità giudiziaria la individuazione di quali persone, in relazione all'atto da assumere, debbano essere considerate “indagati”, in quanto raggiunte da elementi indizianti. E tale apprezzamento ben può essere vagliato dal giudice del dibattimento, ai fini dell'eventuale applicazione del divieto di utilizzazione probatoria sancito dall'art. 403.