Nomina a sostituto (art. 102)

Principi generali

La sostituzione è una facoltà del difensore, esercitabile attraverso la delega di cui all'art. 102 c.p.p. in ogni stato e grado del procedimento.

Tale facoltà è attribuita non solo al difensore dell'indagato e dell'imputato, ma anche a quelli delle parti private e della persona offesa ed anche ai difensori delle persone ammesse al gratuito patrocinio.

La sostituzione non è più collegata alla presenza di un impedimento, per cui può essere effettuata senza una specifica motivazione. Tuttavia, se il diritto è esercitato senza una valida ragione, si potrebbe configurare una violazione dei doveri deontologici di lealtà e proibilità.

La sostituzione consente l'investitura temporanea da parte del difensore originariamente nominato, che rimane titolare della difesa. Cessata la causa che ha dato luogo alla sostituzione, il difensore nominato riprende l'esercizio del suo ruolo, senza alcuna formalità o necessità di comunicazione. A garanzia del principio di continuità della difesa – che si riflette anche nel principio di effettività della stessa – l'intervento del sostituto del difensore ha natura episodica ed è quindi consentito nei soli casi di impedimento temporaneo del difensore di fiducia o di quello di ufficio. Pertanto, quando l'impedimento del difensore ha carattere definitivo, come nel caso di rinunzia al mandato, se l'imputato non provvede alla nomina di un difensore di fiducia, il Giudice ha l'obbligo di nominare un difensore d'ufficio, a pena di nullità assoluta ed insanabile nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza (Cass. V, n. 13660/2011).

Il sostituto del difensore è a sua volta un professionista abilitato a svolgere la funzione difensiva nella sede in cui è richiesto il suo intervento da parte del titolare del rapporto di assistenza con il soggetto assistito. Con la sostituzione, il titolare della difesa può adempiere all'obbligo di assistenza e rappresentanza, anche non partecipando direttamente all'attività processuale: scopo del meccanismo è quello di garantire la continuità della difesa assicurando anche la ragionevole durata del processo.

Qualche incertezza si registra intorno alla possibile sostituzione nel giudizio di cassazione (Cass. IV, n. 22797/2018; ma, in senso contrario, Cass. VI, n. 12479/2016); è, invece, ammissibile il ricorso in cassazione proposto da avvocato iscritto all'albo speciale della Cassazione, nominato sostituto dal difensore dell'imputato, di fiducia o di ufficio, non cassazionista (Cass. S.U., n. 40518/2016). In tal caso, è pacifico che il difensore nella fase di legittimità deve possedere il requisito della iscrizione all'albo speciale delle giurisdizioni superiori.

Soggetti legittimati

Alla nomina può provvedere anche il difensore (anche, d'ufficio) dell'indagato o imputato (v., Cass. I, n. 3444/2017: è legittima la sostituzione del difensore d'ufficio, a condizione che il designato non abbia svolto alcuna incombenza difensiva e non si sia attivato in favore del proprio assistito, non operando, in tal caso, il principio dell'immutabilità della difesa sino all'eventuale dispensa dall'incarico (o nomina fiduciaria) o delle altre parti private e della persona offesa (v., art. 30, comma 3, disp. att. c.p.p.; il difensore che venga designato di ufficio a norma dell'art. 97, comma 4, c.p.p., per l'ipotesi di assenza del difensore di fiducia o di ufficio, assume la qualità di sostituto e, in applicazione dell'art. 102, comma 2, c.p.p., gli spetta l'esercizio dei diritti e l'assunzione dei doveri del difensore precedente fino a quando quest'ultimo non vi provveda personalmente quale titolare dell'ufficio di difesa, cosicché a quest'ultimo vanno inviati gli avvisi o effettuate le notifiche ai sensi dell'art. 161, comma 4, c.p.p.Cass. V, n. 5620/2014). Il pagamento dei compensi per l'attività spetterà al titolare della difesa, che è l'unico soggetto titolato a richiedere il pagamento. Sono oggetto di gratuito patrocinio le prestazioni operate nel corso delle indagini difensive in luogo del titolare (art. 101, d.P.R. n. 115/2001).

Termini

La legge non configura un limite temporale per lo svolgimento dell'attività sostitutiva, per cui essa deve ammettersi per l'intero arco del procedimento; mentre deve tenersi fede all'oggetto o tipo di attività indicata nella delega. A tale riguardo, basta tenere presente che, attraverso la nomina a sostituto processuale, non possono veicolarsi poteri discendenti dal rilascio di una procura speciale al difensore delegante.

È ammessa la designazione preventiva del sostituto.

Anche per il sostituto vige il limite dell'incompatibilità a svolgere la funzione di difensore disciplinato dall'art. 106 c.p.p., mentre la sua nomina non sana l'incompatibilità del difensore. Sotto tale aspetto, le Sezioni Unite hanno indicato come, nel caso d'impedimento a comparire del difensore, in ragione di una serie impreviste e attuali ragioni di salute, debitamente documentate e tempestivamente dedotte, non ricorre l'obbligo di nominare un sostituto processuale o di indicare le ragioni della mancata nomina (Cass. S.U., n. 41432/ 2016).

Forme e requisiti minimi dell'atto

La nomina è un atto a forma libera: non è richiesta una forma determinata, tuttavia, stante il richiamo alle forme di cui all'art. 96, comma 2, c.p.p. operato dall'art. 34 disp. att. c.p.p., il conferimento, deve essere documentato per iscritto, perché solo in tal modo può avere effetto dinanzi all'Autorità giudiziaria. Infatti: a) se la nomina è fatta con “dichiarazione resa all'autorità procedente”, essa è necessariamente inserita in un verbale, non essendo concepibile una nomina affidata alla memoria degli operatori giudiziari; b) se “è consegnata all'autorità procedente dal difensore” vuol dire che è stata effettuata per iscritto e in tale forma consegnata all'Autorità giudiziaria; c) se “è trasmessa con raccomandata” all'autorità giudiziaria procedente vuol dire che è stata previamente raccolta in forma scritta» Ne deriva che, «dovendo la designazione del sostituto avvenire nelle stesse forme, non è ammissibile la designazione orale. Essa può avvenire con dichiarazione rese personalmente dal difensore all'autorità procedente (nel qual caso è inserita a verbale), ovvero consegnata o trasmessa per iscritto all'autorità procedente» (Cass. V, n. 2669/2018).

La limitazione dei poteri deve risultare dall'atto di nomina.

Per essere efficace la sostituzione deve essere portata a conoscenza dell'autorità procedente (art. 34 disp. att. e coord. c.p.p.) secondo quanto prevede l'art. 96, comma 2, c.p.p.

Condizioni del sostituto

Il sostituto deve essere in possesso dei requisiti professionali richiesti dalla legge, anche rispetto al grado per il quale è sostituito.

Durata

A dispetto del passato, la sostituzione non è condizionata all'impedimento. Pur mantenendo il carattere “temporaneo” essa è consentita per l'intera durata del procedimento, con alcuni riflessi importanti sul versante sul rapporto fiduciario con l'assistito.

Laddove non siano presenti limitazioni nell'atto di nomina, il sostituto può esercitare la sua funzione fin quando il titolare non intervenga personalmente; in questo caso, la difesa torna all'assente senza formalità. È normativamente indifferente quanto tempo duri in carica il sostituto. In ogni caso è ammessa tanto la sostituzione per un singolo atto, con una determinazione temporale predeterminata, quanto quella generica, nel qual caso essa cessa nel momento in cui il difensore originario riassume la propria funzione.

I poteri del sostituto

Al sostituto spettano i medesimi diritti, i doveri e i poteri del difensore originariamente nominato ex art. 97, comma 4, c.p.p. (rappresentanza processuale).

Il sostituto del difensore esercita tutti i diritti e assume tutti i doveri del titolare a norma dell'art. 102 c.p.p., sicché non rilevano eventuali limitazioni apposte alla sua designazione (Cass. V, n. 47785/2022).

Naturalmente non può compiere gli atti che richiedono il rilascio della procura speciale (si pensi alla rimessione del processo o ai riti speciali: il sostituto del difensore di fiducia, a cui sia stata rilasciata procura speciale per la richiesta di riti alternativi senza indicazione della facoltà di farsi sostituire per tali specifici incombenti, non è legittimato a formulare istanza di giudizio abbreviato e qualora ciò, comunque faccia, si determina la nullità del procedimento che, se pure assoluta, è di ordine generale e deve, quindi, essere eccepita nei motivi di appello o, comunque, essere rilevata, anche di ufficio, nel corso del giudizio di secondo grado, Cass. II, n. 45297/2017; v., anche, Cass. III, n. 20872/2017) posto che l'assistito resta estraneo alla sua scelta (v., il sostituto processuale del difensore, al quale il danneggiato abbia rilasciato procura speciale al fine di esercitare l'azione civile nel processo penale non ha la facoltà di costituirsi parte civile, salvo che detta facoltà sia stata espressamente conferita nella procura ovvero che la costituzione in udienza avvenga in presenza del danneggiato, situazione questa che consente di ritenere la costituzione come avvenuta personalmente: Cass. S.U., n. 12213/2018; Cass. II, n. 15812/2017).

Quanto agli avvisi, le Sezioni Unite hanno individuato quale unico destinatario il difensore titolare dell'ufficio che resta sempre l'originario professionista designato, in ragione del principio della continuità della difesa la quale permane in capo al difensore; spetta anche al sostituito l'esercizio del diritto all'impugnazione, senza onere di preavvisare la cessazione dell'impedimento (Cass. S.U., n. 22/1994; Cass. III, n. 5072/1998, Picchioni; Cass. IV, n. 3876/1996). Del pari ferma restando la titolarità all'impugnazione da parte del difensore originario, resta, tuttavia, utilmente proposta quella del sostituto che abbia impugnato in termini, nonostante il silenzio del difensore titolare, posto che il potere di impugnazione resta sempre nella titolarità del difensore a cui l'incarico è stato conferito. È ammissibile il ricorso in cassazione proposto da avvocato iscritto nell'albo speciale della Corte di Cassazione, nominato quale sostituto dal difensore dell'imputato, di fiducia o di ufficio, non cassazionista (Cass. S.U., n. 40517/2016).

Il difensore di ufficio nominato, a norma dell'art. 97, comma 4, c.p.p., in sostituzione di quello di fiducia non comparso, ne esercita i diritti e ne assume i doveri fino al momento in cui il sostituito non vi provveda personalmente, sicché la sua impugnazione è utilmente proposta e permette l'instaurazione del giudizio di gravame, spiegando effetto fino a quando il difensore di fiducia non presenti, a propria volta, tempestiva impugnazione (Cass. III, n. 35389/2021; Cass. V, n. 10697/2021).

Il compenso

Il difensore ha diritto alla liquidazione dei compensi anche in relazione all'attività difensiva svolta dal sostituto dallo stesso nominato, anche nel caso di gratuito patrocinio, in quanto la nomina del sostituto non determina, infatti, la nomina di un secondo difensore (v., Cass. S.U., n. 30433/2004).