Eccezione di difetto di giurisdizione al Giudice per le indagini preliminari (art. 20, comma 2)

La giurisdizione rappresenta l'attuazione del diritto sostanziale, realizzata in via sostitutiva da un organo dello Stato, mediante la composizione legale dei conflitti nell'ambito di un procedimento, a seguito dell'inosservanza di un precetto normativo, così da dar luogo a un accertamento incontrovertibile.

In particolare, la giurisdizione penale è diretta ad accertare la sussistenza di un fatto di cui si ipotizza il rilievo penale e la possibilità di ascriverla a un soggetto a titolo di dolo, colpa o preterintenzione, procedendo, nel caso, all'irrogazione di sanzioni penali: detentive (ergastolo, reclusione, arresto) o pecuniarie (multa, ammenda). Essa è esercitata dai giudici previsti dalle leggi di ordinamento giudiziario secondo le norme del codice di procedura penale (art. 1 c.p.p., che riecheggia e specifica l'art. 102 Cost. laddove attribuisce la funzione giurisdizionale a “magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario”).

Solo il Giudice, dunque, può essere titolare di funzioni giurisdizionali penali.

Da un lato, la sfera della giurisdizione penale italiana ricomprende i fatti di reato commessi sul territorio nazionale ovvero quelli che, pur commessi all'estero, sono punibili secondo la legge italiana ai sensi degli artt. 6-10 c.p.

I rapporti giurisdizionali con le autorità straniere sono regolate dal libro XI del codice di procedura penale (come riformato, pressoché integralmente, dal d.lgs. n. 149/2017). Dopo la novella, l'ambito applicativo delle disposizioni codicistiche è assai limitato nella pratica, operando in via residuale, solo dove non sia prevista una diversa regolamentazione discendente da norme eurounitarie o internazionali (pattizie e consuetudinarie). In ogni caso, cardine del nuovo sistema è il principio del mutuo riconoscimento delle decisioni e dei provvedimenti tra Stati membri dell'Unione europea, anche mediante la trasmissione diretta delle decisioni tra le autorità giudiziarie.

Sul versante interno, invece, occorre distinguere la giurisdizione penale ordinaria da quella speciale.

Nonostante, infatti, l'art. 102 Cost. sancisca in via generale il divieto di istituire giudici straordinari o giudici speciali, la stessa Carta ammette due deroghe a questo principio, una di enorme rilievo istituzionale ma di scarsa rilevanza statistica (la giurisdizione della Corte costituzionale sulle accuse contro il Presidente della Repubblica, per alto tradimento o attentato alla costituzione, ex art. 134 Cost.), l'altra di assai più larga applicazione (la giurisdizione dei tribunali militari per i reati militari commessi da appartenenti alle forze armate ex art. 103, comma 3, Cost.).

Il difetto di giurisdizione è rilevato, anche di ufficio, in ogni stato e grado del procedimento (art. 20, comma 1, c.p.p.).

La verifica della giurisdizione è un adempimento necessario e logicamente anticipato rispetto all'esame di ogni altra questione rimessa alla cognizione del Giudice. Essa ha carattere dinamico e implica il potere-dovere del Giudice di controllare costantemente, per tutto il corso del processo, se i fatti che formano il contenuto dell'imputazione rientrino nell'ambito della propria giurisdizione, dovendo dichiararne il difetto non appena gli elementi di prova raccolti modifichino la struttura e l'impianto originari dell'imputazione, facendola esorbitare dalla sfera cognitiva assegnatagli dall'ordinamento (Cass. V, n. 32372/2017; Cass. I, n. 23372/2015).

Quando l'eventuale difetto di giurisdizione è rilevato nel corso delle indagini preliminari, il Giudice pronuncia ordinanza, che produce effetti limitatamente al provvedimento richiesto, e dispone la restituzione degli atti al Pubblico Ministero.

Dopo la fase processuale, e in ogni stato e grado del processo (quando gli elementi disponibili per la sua decisione sono meno fluidi), il Giudice pronuncia invece sentenza e ordina, se del caso, la trasmissione degli atti all'autorità competente (artt. 20, comma 2 e 22 c.p.p.).

Il controllo del Giudice sulla sussistenza dei presupposti fattuali e normativi dai quali dipende la titolarità della giurisdizione, quindi, sin dall'inizio del procedimento e per tutto il suo prosieguo, si estrinseca sui fatti oggetto dell'imputazione, tenendo conto anche degli ulteriori elementi investigativi o di prova raccolti, quando appaiano tali da modificare la struttura e l'impianto originari dell'ipotesi accusatoria.

Come si è accennato, il maggior rilievo pratico è rivestito dai punti di frizione tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione speciale militare.

La legge penale militare si applica ai militari in servizio alle armi e a quelli considerati tali (ufficiali collocati in aspettativa o sospesi dall'impiego; sottufficiali di carriera collocati in aspettativa; militari in stato di allontanamento illecito, diserzione o mancanza alla chiamata o comunque arbitrariamente assenti dal servizio; militari in congedo, che scontano una pena militare detentiva, originaria o sostituita a pene comuni o che si trovano in stato di detenzione preventiva in un carcere militare, per un reato soggetto alla giurisdizione militare), nonché, in casi particolari, ai militari in congedo, agli assimilati ai militari, agli iscritti ai corpi civili militarmente ordinati e a ogni altra persona estranea alle forze armate dello Stato (artt. 1 e 5 c.p.m.p.). Sono considerati “militari”, gli appartenenti all'esercito, alla marina, all'aeronautica, alla guardia di finanza e all'Arma dei carabinieri (che ha assunto il rango di forza armata ex art. 1, l. n. 78/2000), e le persone che a norma di legge acquistano la qualità di militari (ad esempio, gli iscritti nei ruoli dell'associazione dei cavalieri italiani del Sovrano Militare Ordine di Malta, ex art. 1765, d.lgs. n. 66/2010, Codice dell'ordinamento militare).

Sono altresì soggette alla legge penale militare le persone estranee alle forze armate dello Stato, che concorrono a commettere un reato militare (art. 14 c.p.m.p.).

Costituisce reato militare non solo il reato esclusivamente militare ma anche quello che, pur previsto con identica struttura dalla legge penale comune, è tuttavia punito da una specifica disposizione della legge penale militare. (Cass. VI, n. 44681/2015 che, ravvisando i reati di furto e peculato militare, ha annullato senza rinvio la sentenza che aveva ritenuto sussistente la giurisdizione ordinaria in relazione al furto di una lettera raccomandata contenente una carta di credito sottratta dall'imputato presso una caserma dei carabinieri dove prestava servizio e il peculato di due computer dell'Arma dei quali aveva il possesso per ragioni d'ufficio).

Poiché il riparto di potestà tra Giudice ordinario e Giudice militare attiene alla giurisdizione e non alla competenza, in caso di connessione di reati, l'attrazione nella giurisdizione del Giudice ordinario dei procedimenti per reati concorrenti, comuni e militari, opera solo se il reato comune è più grave di quello militare, mentre negli altri casi le sfere di giurisdizione, ordinaria e militare, rimangono separate, con la conseguenza che al Giudice militare appartiene la cognizione dei reati militari e al Giudice ordinario quella per i reati comuni (Cass. I, n. 5680/2014). La maggiore gravità del reato deve essere valutata secondo i criteri di cui all'art. 16, comma 3, c.p.p. (Cass. I, n. 44514/2012, che ha escluso la giurisdizione del Giudice ordinario con riferimento al delitto di collusione previsto dall'art. 3, l. n. 1383/1941, sebbene si procedesse anche per il reato di falso, rilevando che, mentre per quest'ultimo non era contestata l'aggravante della falsificazione di un atto facente fede fino a querela di falso, relativamente al primo la contestazione aveva ad oggetto anche l'aggravante dell'essere il militare rivestito di un comando). Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno precisato che la disposizione di cui all'art. 13, comma 2, c.p.p., relativa alla connessione tra reati comuni e reati militari attiene a questione di giurisdizione e non di competenza, sicché la sua violazione è deducibile o rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento, ai sensi dell'art. 20 c.p.p. (Cass. S.U., n. 8193/2022).