Istanza di assunzione di prove a discarico decisive o di prove indifferibili durante la sospensione per incapacità dell'imputato (art. 71, comma 3)

Quando il Giudice sta accertando l'infermità mentale dell'imputato, ai sensi dell'art. 70 c.p.p., (con la precisazione, operata da Cass. I, n. 10926/2022, che la sussistenza di una patologia psichiatrica non è sufficiente ad escludere il requisito della cosciente partecipazione ai sensi dell'art. 70 c.p.p., ma è necessario che sia di gravità tale da non consentirgli la difesa in giudizio, accertamento questo rimesso al Giudice di merito e che non è sindacabile in sede di legittimità se motivato nel rispetto della logica processuale e delle emergenze nosografiche) e quando ha poi conseguentemente sospeso il procedimento avendone acclarato l'incapacità processuale, ai sensi dell'art. 71, comma 1, c.p.p., ogni attività investigativa, istruttoria e in genere procedimentale è di regola sospesa.

Il sistema non può però sopportare una stasi completa e prevede dunque, in primo luogo, due deroghe, tassative ma di assoluto rilievo, rispetto all'ordinario regime di sospensione che consentono di assumere:

- le prove che possono condurre al proscioglimento dell'imputato, quando vi sia richiesta in tal senso del difensore;

- ogni altra prova richiesta dalle parti, quando il ritardo ne possa pregiudicare la successiva assunzione.

Tali incombenti istruttori sono dunque rigidamente limitati, da un lato, alla decisività della loro assunzione rispetto a una pronuncia di non luogo a procedere da parte del Giudice dell'udienza preliminare ovvero di assoluzione, di non doversi procedere o di estinzione del reato in sede di giudizio di merito (secondo una prognosi di effettiva rilevanza del contributo conoscitivo che può apportare un simile adempimento, in base a criteri di ammissione della prova diametralmente opposti a quelli dettati dall'art. 190 c.p.p.) e, dall'altro, alla loro indifferibilità (ossia alla concreta previsione di un pregiudizio irreparabile alla ricostruzione della vicenda storica cagionato dalla mancata assunzione tempestiva della prova).

Questa attività probatoria può essere espletata sia nella fase prodromica di verifica (“durante il tempo occorrente per l'espletamento della perizia, ai sensi dell'art. 70, comma 2, c.p.p.), sia dopo che sia stata disposta la sospensione (art. 71, comma 4, c.p.p.).

Il codice di rito disciplina dunque in tal modo l'attività istruttoria in senso stretto (le disposizioni fanno sempre riferimento alla assunzione di “prove”), specificando altresì che è legittimato a presentare la richiesta, durante la sospensione del procedimento, anche il curatore speciale nominato all'indagato o all'imputato. Se la necessità di provvedere emerge quando ancora l'azione penale non è stata esercitata, occorre procedere con le forme dell'incidente probatorio, unica sede deputata all'istruzione in questa prima fase procedimentale (art. 70, comma 3, c.p.p.).

Durante le indagini preliminari, nondimeno, non resta completamente preclusa ogni possibilità di rituale investigazione: al Pubblico Ministero, infatti, è consentito di compiere tutti quegli atti di indagine (di per sé, privi di efficacia probatoria) che non richiedano la partecipazione cosciente della persona sottoposta alle indagini (art. 70, comma 3, c.p.p.).

Il curatore speciale nominato con l'ordinanza di sospensione del procedimento, in ogni caso, quale garante della posizione della parte sostanziale ha facoltà di assistere agli atti disposti sulla persona dell'imputato (ad esempio, ispezione ex art. 245 c.p.p.), nonché agli atti cui questi ha facoltà di assistere (ad esempio, accertamenti tecnici non ripetibili ex art. 360 c.p.p.).