Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 11 - Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti.

Il decreto correttivo (D. Lgs. n. 209/2024)

L'art. 11 è stato modificato attraverso dei rinvii a un nuovo allegato I.01 che introduce dei criteri finalizzati ad assicurare un uniforme svolgimento delle prassi operate dalle stazioni appaltanti ai fini dell'individuazione del contratto di lavoro applicabile in sede di redazione dei bandi/inviti nonché una semplificazione del quadro normativo e delle modalità di calcolo dell'equipollenza a favore degli operatori economici ai fini della partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica.

La residuale scelta dell'operatore economico

I dubbi di costituzionalità sembra peraltro attenuarsi in ragione della previsione di cui al comma 3, che consente agli operatori economici di indicare in sede offerta un CCNL differente da quello previsto dalla legge di gara “purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente”. 

In tale caso, si prevede che “prima di procedere all'affidamento o all'aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l'operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest'ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all'art. 110”.

Un profilo certamente positivo sia per gli operatori economici che per le stazioni appaltanti, poiché disinnesca possibili contenziosi all'avvio della gara, è l'esclusione della verifica di “equivalenza delle tutele” tra il CCNL indicato dalla legge di gara e quello diverso indicato dal partecipante dalla fase di ammissione dei concorrenti, come si desume chiaramente dal richiamo all'art. 110 che disciplina il procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte.

Poiché il riferimento non è alla fase di valutazione dell'anomalia, ma alle “modalità di cui all'articolo 110” deve ritenersi che la verifica di equivalenza della tutela debba essere compiuta anche se non ricorrono i presupposti per avviare il procedimento di verifica dell'anomalia.

Più problematico è invece il contenuto di tale verifica, sia sotto il profilo dell'onere dimostrativo che grava sull'operatore economico che in ordine alle verifiche che la stazione appaltante è chiamata ad effettuare.

Infatti, secondo l'orientamento giurisprudenziale formatosi con riferimento al previgente codice, era sufficiente che l'operatore economico dimostrasse la coerenza tra il CCNL che in concreto si intendeva applicare e l'oggetto dell'appalto.

Secondo la nuova disposizione, la verifica di equivalenza delle tutele sembra avere un contenuto più ampio richiedendo una valutazione complessiva, non solo sotto l'aspetto retributivo, tra il CCNL indicato dalla legge di gara e quello diverso indicato dall'operatore economico in sede di offerta.

Le altre disposizioni

Il comma 5 stabilisce che le medesime tutele normative ed economiche siano assicurate anche ai lavoratori in subappalto. 

La norma deve essere letta in combinato disposto con la disposizione di cui all'art. 119, comma 7, secondo cui “L'affidatario è tenuto ad osservare il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni secondo quanto previsto all'articolo 11. È, altresì. responsabile in solido dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto nel rispetto di quanto previsto dal comma 12. L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 15. Per il pagamento delle prestazioni rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all'affidatario e a tutti i subappaltatori”.

Tale ultima disposizione è sostanzialmente diversa da quella recata dall'art. 105, comma 14 del previgente codice che, in modo assai più puntuale, prevedeva che “il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale”.

Tale misura era volta a garantire tutele in capo ai lavoratori operanti in subappalto, riconoscendo loro lo stesso trattamento economico e normativo dell'impresa aggiudicataria. Tuttavia, per salvaguardare la libertà economica dell'impresa, il legislatore ha stabilito che tali tutele non si applichino a qualsiasi impresa in subappalto ma solo laddove l'attività subappaltata abbia determinate caratteristiche.

Secondo la lettura coordinata con il previgente art. 30, comma 4, del previgente codice si era ritenuto che il CCNL da applicare da parte del subappaltare dovesse essere strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa (aggiudicataria) in maniera prevalente, limitando l'obbligo di cui all'art. 105, comma 14 al solo trattamento economico e normativo.

La nuova disciplina, molto meno precisa, lascia quindi aperta la questione se il subappaltatore debba necessariamente applicare il CCNL indicato dalla legge speciale ai sensi del comma 2 della norma in commento ovvero se per il subappaltatore esista una certa libertà di scelta, sempre nei limiti della coerenza con l'oggetto del contratto principale, di applicare CCNL diversi.

Il comma 6 disciplina l'intervento sostitutivo della stazione appaltante nel caso di inadempienze contributive o retributive dell'impresa affidataria o del subappaltatore, riprendendo la disciplina di cui ai commi 5 e 6 dell'art. 30 del previgente codice.

Anche tale disposizione deve essere letta in combinato disposto con l'art. 119, comma 8, secondo cui “Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applicano le disposizioni di cui all'art. 11, comma 5”.

A prescindere dall'inesattezza del rinvio al comma 5, da intendersi correttamente come rinvio al comma 6 e della coerenza di siffatta disposizione di dettaglio in una norma di principio, il legislatore delegato sembra aver perso l'occasione di precisare se l'intervento sostitutivo della stazione appaltante è oggetto di una disciplina speciale (verifica del ritardo da parte del responsabile unico del progetto, contestazione e controdeduzioni da parte dell'appaltatore) ovvero se possa configurarsi direttamente una responsabilità solidale tra stazione appaltate e appaltatore per le retribuzioni dei lavoratori del subappaltatore: questione già risolta dalla giurisprudenza limitatamente alla responsabilità solidale tra subcommittente e subappaltatore (Cass., sez. lav., n. 10439/2012).

Questioni applicative

1) Il superminimo previsto in sede di offerta può integrare il contratto collettivo ai fini del giudizio di equivalenza?

Secondo un orientamento prevalente della giurisprudenza dei T.A.R., il ricorso allo strumento del “superminimo” su base individuale al fine di garantire l’armonizzazione del trattamento retributivo, non è idoneo a garantire l’equivalenza economica dei due CCNL in comparazione e, con essa, la piena tutela ex ante dei lavoratori (si vedano in tal senso Cons. Stato, V, 24 aprile 2026, n. 3209; T.A.R. Lazio, II-Bis, 18 giugno 2025, n. 12007; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 5.11.2025, n. 1461; T.A.R. Lombardia, IV, 26.11.2025, n. 3845; T.A.R. Lazio, V-Q, 11 dicembre 2025, n. 22443; T.A.R. Emilia Romagna, 20 febbraio 2026, n. 325; T.A.R. Lazio, V, 23 marzo 2026, nn. 5361, 5363 e 5364).

Secondo un orientamento opposto minoritario, viceversa, tale armonizzazione su base individuale è sempre possibile (si vedano T.A.R. Campania, IV, 30 ottobre 2025 e T.A.R. Sardegna, 28 marzo 2026, n. 611).

In quest’ultima direzione sembrava essersi mosso, peraltro, anche l’ANAC con il parere di precontenzioso n. 437 del 11 novembre 2025 nonché con la Relazione illustrativa del Bando-tipo n. 1/2023 aggiornato al decreto legislativo 31 dicembre 2024 n. 209, lì dove si chiarisce che “qualora un operatore economico applichi un CCNL diverso da quello indicato dalla lex specialis (ipotesi sub. 2), dovrà impegnarsi ad armonizzare il trattamento economico del personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto con quello del CCNL indicato dalla stazione appaltante, offrendo un trattamento retributivo complessivo equiparabile a quello minimo previsto dal CCNL di riferimento, includendo tutte le sue componenti fisse e continuative”.

In base alla posizione dell’ANAC, pertanto, se l’operatore economico manifesta la volontà di applicare un CCNL diverso rispetto a quello indicato nei documenti iniziali di gara, si possono profilare, in astratto, due diverse situazioni:

(i) la prima situazione astrattamente prospettabile è quella in cui il CCNL scelto dall’operatore economico è da solo idoneo ad assicurare un trattamento economico e normativo complessivamente equivalente rispetto a quello contemplato dal CCNL indicato dai documenti inziali di gara, senza che sia necessario, dunque, che l’operatore economico pattuisca (su base individuale con i propri dipendenti) trattamenti economici migliorativi in forma di superminimi individuali;

(ii) la seconda situazione astrattamente prospettabile è quella in cui il CCNL scelto dall’operatore economico non è da solo idoneo ad assicurare un trattamento economico e normativo complessivamente equivalente rispetto a quello contemplato dal CCNL indicato dai documenti inziali di gara, nel qual caso sarebbe invece indispensabile che l’operatore economico si impegni ad armonizzare il proprio CCNL con quello posto a base di gara, previa pattuizione (su base individuale) di trattamenti economici migliorativi in forma di superminimi contrattuali.

In questo secondo caso, l’ANAC ha ritenuto essenziale che la dichiarazione di impegno ad erogare un trattamento economico migliorativo su base individuale (al fine di armonizzare il CCNL prescelto dall’offerente con il CCNL posto a base di gara) sia stata resa dall’operatore economico già in sede di offerta (e non soltanto in sede di chiarimenti resi durante il giudizio di equivalenza dei CCNL).

La sentenza del Consiglio di Stato 3209/2026 prende posizione in favore del primo dei due orientamenti giurisprudenziali sopra citati, discostandosi quindi dall’indirizzo recentemente espresso dall’ANAC.

Per comprendere l’esatta portata di tale pronunzia, tuttavia, occorre chiarire l’esatto contesto in cui essa è stata resa.

Il contesto è quello di una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento di un servizio di asilo nido presso il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale. Il disciplinare di gara indicava il CCNL delle cooperative sociali, mentre l’aggiudicataria aveva indicato nella propria offerta un diverso CCNL (segnatamente il CCNL Aninsei). Il trattamento retributivo fisso del CCNL Aninsei era inferiore rispetto al trattamento retributivo fisso del CCNL delle cooperative sociali.

Cionondimeno, emerge dal testo della sentenza che:

(a) l’art. 19 del CCNL Aninsei dispone quanto segue: “La retribuzione mensile lorda è composta dai seguenti elementi: - paga base; - indennità di contingenza; - salario di anzianità; - eventuale superminimo e salario accessorio; - elemento perequativo di garanzia retributiva di cui all’art. 21 parte prima CCNL”;

(b) l’aggiudicataria aveva concretamente inserito nelle buste paga dei lavoratori riassorbiti un elemento retributivo aggiuntivo (sostanzialmente coincidente con l’“eventuale” superminimo di cui fa menzione il citato art. 19 del CCNL Aninsei) al fine di colmare il divario economico tra i due CCNL.

La fattispecie su cui si è pronunziata la sentenza del Consiglio di Stato, quindi, è quella di un operatore economico aggiudicatario che:

(1) ha indicato nell’offerta un CCNL diverso rispetto a quello indicato nel disciplinare di gara; questo diverso CCNL riconosce al datore di lavoro una mera facoltà di corrispondere ai propri dipendenti un superminimo (definito espressamente “eventuale”);

(2) ha esercitato detta facoltà e ha dunque riconosciuto ai propri dipendenti, su base individuale, il superminimo in questione.

Il Consiglio di Stato nega che in questa fattispecie il superminimo possa avere un qualche rilievo al fine di colmare il “gap” di tutele tra i due CCNL (in considerazione di ciò, pertanto, il Consiglio di Stato ha confermato l’annullamento dell’aggiudicazione già disposto dal T.A.R.).

Il fulcro motivazionale essenziale di questa posizione si dipana attraverso due passaggi logici tra loro intimamente connessi.

Il primo passaggio logico è che alla luce del disposto letterale dell’art. 4 dell’allegato I.01 del d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (secondo cui “La valutazione di equivalenza economica dei contratti è effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione globale annua”) la verifica di equivalenza dei due CCNL deve essere sempre effettuata prendendo a riferimento le sole componenti fisse della retribuzione.

Il secondo passaggio logico è che il superminimo non sarebbe una componente fissa della retribuzione. Questo passaggio riposa sul dato normativo dell’art. 19 del CCNL Aninsei venuto concretamente in rilievo nel caso di specie, ove si prevede che il superminimo è una componente meramente “eventuale” della retribuzione individuale.

Quest’ultima qualificazione (in termini di “eventualità”) è stata ritenuta dirimente dal Collegio, spingendolo ad affermare che “se il superminimo è un elemento “eventuale” non può essere, al contempo, una voce “fissa” della retribuzione, costituendone, invece, una parte accessoria, erogata a favore del lavoratore subordinato quale aumento retributivo normalmente correlato a particolari meriti o alla speciale qualità o alla maggiore onerosità delle mansioni svolte dal dipendente che va ad aggiungersi ai minimi tabellari individuati dal contratto collettivo. Ne consegue che lo stesso non può essere considerato ai fini della dichiarazione di equivalenza”.

A parere di chi commenta, tuttavia, si rende doverosa una precisazione.

Nel caso di specie, l’aggettivo “eventuale” inserito nell’art. 19 del CCNL Aninsei aveva un unico evidente significato, e cioè il senso di facoltizzare le parti del rapporto di lavoro (id est il datore di lavoro e il lavoratore) a pattuire individualmente una somma aggiuntiva mensile rispetto al minimo tabellare. Il CCNL indicato dall’operatore economico contemplava, quindi, al pari di tanti altri CCNL, una mera facoltà delle parti del contratto individuale di lavoro di concordare – su base individuale – un elemento retributivo addizionale (per l’appunto il superminimo).

Trattandosi di una facoltà (e non di un obbligo) le parti del rapporto di lavoro potevano prevedere l’erogazione di tale superminimo così come potevano non prevederla (la scelta è sostanzialmente rimessa, infatti, alla loro autonomia negoziale).

Il punto, però, è che se tale facoltà viene esercitata, il superminimo diventa allora un elemento fisso (e non eventuale) della retribuzione mensile del singolo dipendente.

Infatti, il superminimo contrattuale riconosciuto su base individuale – fatta salva l’ipotesi in cui esso sia specificamente correlato a contingenti modalità di svolgimento della prestazione lavorativa – è una componente fissa e costante della retribuzione. La natura fissa di un elemento retributivo dipende, invero, dalla circostanza che la sua erogazione non è subordinata al verificarsi di eventi futuri e incerti (come, ad esempio, il conseguimento di particolari obiettivi di performance individuale o aziendale), sicché un elemento retributivo – quand’anche accessorio (id est di modesta entità) – resta comunque un elemento fisso (lì dove sganciato, come nel caso di specie, da meccanismi di condizionalità).

Il superminimo inserito nel contratto individuale di lavoro – se svincolato da obiettivi o particolari modalità di svolgimento della prestazione – è un elemento non solo fisso della retribuzione, ma anche irriducibile, tenuto conto del consolidato insegnamento della giurisprudenza lavoristica secondo il quale “il principio dell'irriducibilità della retribuzione, dettato dall'art. 2103 c.c., implica che la retribuzione concordata al momento dell'assunzione non è riducibile neppure a seguito di accordo tra il datore e il prestatore di lavoro e che ogni patto contrario è nullo in ogni caso in cui il compenso pattuito anche in sede di contratto individuale venga ridotto” (cfr. tra le tantissime Cass., sez. Lav., 6 agosto 2025, n. 22767).

In considerazione di tutto quanto sopra esposto, pertanto, a sommesso giudizio di chi scrive la sentenza in commento dovrebbe ragionevolmente prestarsi ad una lettura che vada oltre il suo apparente dictum.

Apparentemente la sentenza afferma che il superminimo è irrilevante perché non è un elemento fisso della retribuzione.

In realtà, avuto riguardo allo specifico contesto in cui la sentenza è stata resa, sembra che il superminimo sia stato considerato irrilevante non già perché privo di natura fissa, bensì perché accordato soltanto su base individuale (anziché collettiva).

Ed infatti, nel caso di specie:

• il contratto collettivo qualificava detto superminimo come meramente “eventuale”, il che significa che la fonte collettiva non ne imponeva affatto l’erogazione;
• è soltanto in sede di contratto individuale di lavoro che il superminimo era diventato una componente fissa e intangibile della retribuzione.

Dalla sentenza si può estrarre, quindi, l’insegnamento secondo il quale il superminimo è irrilevante se previsto su base esclusivamente individuale.

Si tratta di una lettura in linea di principio condivisibile (M TECCHIA), avuto riguardo alla complessiva funzione dell’art. 11 del codice dei contratti pubblici del 2023, che non è soltanto una funzione di tutela individuale del singolo lavoratore, ma anche una funzione pubblicistica di regolazione del mercato e di contrasto al dumping contrattuale, tramite il sostegno ai CCNL leader e alle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale.

Se si annettesse rilievo ai trattamenti migliorativi concessi su base individuale, il giudizio di equivalenza cambierebbe natura. Non sarebbe più una comparazione tra sistemi contrattuali collettivi, ma una verifica del trattamento economico “di fatto” che l’impresa si impegna a riconoscere ai lavoratori impiegati nell’appalto, con il rischio di ammettere CCNL strutturalmente meno protettivi (purché accompagnati da correttivi retributivi costruiti in sede di offerta) e di pregiudicare il ruolo sociale dei sindacati comparativamente più rappresentativi a livello nazionale.

Ciò chiarito, c’è un ulteriore tema di indagine che, per il momento, la giurisprudenza sull’argomento non ha ancora affrontato, e cioè se il divario economico tra i due CCNL possa essere colmato con l’erogazione di un superminimo che sia eventualmente previsto - quale componente fissa e necessaria della retribuzione - non già mediante contratti individuali di lavoro, bensì nel contesto di un accordo sindacale aziendale o territoriale (accordo finalizzato a perseguire un obiettivo di sostanziale armonizzazione dei due CCNL).

Si tratta di una soluzione che non incontra probabilmente i favori di quei commentatori secondo i quali il “sistema” dell’art. 11 sarebbe finalizzato a promuovere – prima ancora che i diritti dei lavoratori - gli interessi dei sindacati comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale in una prospettiva di lotta al dumping contrattuale.

Non si può fare a meno di rammentare, tuttavia, che la verifica di equivalenza delineata dall’art. 11 e dall’Allegato I.01 consiste in un confronto tra contratti collettivi, e non per forza tra contratti collettivi esclusivamente nazionali.

Giova segnalare, infatti, che:

• in base all’art. 11, comma 3, del codice del 2023, gli operatori economici possono indicare nella propria offerta “il differente contratto collettivo da essi applicato”; non si parla, pertanto, di contratto collettivo nazionale (CCNL) bensì soltanto di “contratto collettivo”;
• in base all’art. 4, comma 1, dell’Allegato I.01 del codice del 2023, “l’operatore economico indica nell’offerta un diverso contratto collettivo di lavoro” (ancora una volta, quindi, non si fa esclusivo riferimento al contratto collettivo nazionale);
• l’art. 11, comma 4, del codice del 2023 – lì dove prevede la dichiarazione di impegno dell’operatore economico all’applicazione di un diverso contratto collettivo – dispone che con tale dichiarazione l’operatore economico “si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato …”.

In estrema sintesi, il dettato normativo potrebbe offrire qualche argomento per sostenere che l’operatore economico – lì dove si avvale della facoltà di indicare un “differente contratto collettivo” – ben potrebbe indicare anche un contratto collettivo aziendale o territoriale (destinato ovviamente a migliorare ed integrare i trattamenti minimi già previsti dal contratto collettivo nazionale).

Ciò nella consapevolezza che il fenomeno della contrattazione collettiva non comprende soltanto i contratti collettivi nazionali di lavoro (CCNL), ma anche i contratti collettivi aziendali e territoriali.

Si tratta, in ogni caso, di una questione ancora poco approfondita dalla giurisprudenza amministrativa, rispetto alla quale sarà interessante esaminare le future pronunzie.