Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 12 - Rinvio esterno.

Il percorso evolutivo della contrattualistica pubblica sfociato nel nuovo quadro regolatorio

È noto che nel c.d. periodo pre-comunitario, la contrattualistica pubblica veniva concepita come una mera branca della contabilità pubblica, con la relativa disciplina – non a caso contenuta nella legge di contabilità generale dello Stato di cui al r.d. n. 2440/1923 e nel relativo regolamento di attuazione di cui al r.d. n. 827/1924 – che veniva unicamente finalizzata a spendere il denaro pubblico nel miglior modo possibile e nella misura minore possibile.

In tale ottica, il principio di concorrenzialità era contemplato unicamente in via occasionale, in quanto strumentale all'interesse finanziario della pubblica amministrazione.

A partire dalla seconda metà del XX secolo, il sistema appena illustrato iniziò a venire progressivamente smantellato dall'ingresso sulla scena del legislatore comunitario, che ha prodotto ben quattro generazioni di direttive, l'ultima delle quali composta dalle Direttive n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE.

Nelle diverse fasi di intervento, l'influenza comunitaria sui sistemi nazionali ha progressivamente accresciuto la propria intensità, fino ad arrivare – intorno agli anni Ottanta-Novanta del secolo scorso, al completo ribaltamento del modo di concepire il principio di libera concorrenza, inizialmente considerato come un mero strumento per realizzare l'interesse pubblico e successivamente elevato esso stesso al rango di interesse pubblico, nella ferma convinzione della sua indispensabilità ai fini della massimizzazione del benessere sociale.

La tutela della concorrenza non era più un mezzo tramite il quale perseguire l'efficiente allocazione delle risorse pubbliche, ma era divenuta essa stessa un imperativo categorico a cui la disciplina della contrattualistica pubblica doveva tendere.

Sebbene già nelle direttive di terza generazione iniziasse a registrarsi una prima presa di coscienza circa la meritevolezza di tutela di taluni valori ulteriori e diversi rispetto alla concorrenza e al mercato, con una più incisiva valorizzazione (ad esempio) di istanze di carattere sociale e ambientale, fu la crisi finanziaria del 2007-2008 – con la grave recessione economica mondiale che ne conseguì – a far emergere tutte le contraddizioni del modello economico dominante a livello globale e a spingere (anche) il legislatore comunitario a una rivisitazione delle proprie priorità.

In tale contesto, la tutela della concorrenza e del mercato ha cessato di essere un dogma, subendo un deciso ridimensionamento.

Anche la contrattualistica pubblica, come gli altri settori di intervento dell'Unione, è stata fagocitata dal nuovo contesto multivaloriale con la pubblicazione del “Libro Verde sulla modernizzazione della politica dell'UE in materia di contratti pubblici”, finalizzato alla funzionalizzazione dei contratti pubblici rispetto al perseguimento di obiettivi che precedentemente erano considerati ‘esterni' rispetto alla disciplina di settore, quali ad esempio il sostegno ai livelli occupazionali, una migliore integrazione dei migranti nella popolazione attiva, il consolidamento degli investimenti in ricerca e sviluppo, la riduzione delle emissioni di gas a effetto serra, il miglioramento dell'efficienza energetica e il raggiungimento della quota del 20% del consumo finale per l'energia prodotta con fonti rinnovabili, la riduzione del tasso di abbandono scolastico precoce e la lotta alla povertà.

Con le direttive del 2014 la contrattualistica pubblica è a tutti gli effetti divenuta una leva tramite la quale agire per realizzare obiettivi ad essa non strettamente legati, aventi matrice totalmente estranea rispetto alle tradizionali logiche concorrenziali che prima di allora avevano plasmato la disciplina di settore.

Dopo la rivoluzione copernicana rappresentata dall'abbandono della prospettiva contabilistica in favore di un paradigma legato alla promozione della libera concorrenza come fine e non più come mezzo, la contrattualistica pubblica è stata teatro di una vera e propria ‘restaurazione' (o ‘contro-riforma') che ha disegnato un sistema in cui sono posti in primo piano una serie di obiettivi profondamente estranei alle logiche della concorrenza e del mercato (Giustiniani).

Si badi, però, che questo processo di rinnovamento era pur sempre un processo etero-imposto dall'intervento del legislatore eurounitario: in altre parole, se nel nostro ordinamento il principio di concorrenza arretrava il suo raggio d'azione, questo era dovuto al fatto che il legislatore dell'Unione aveva cambiato le sue priorità e non certo ad una ‘ribellione' del legislatore interno rispetto agli influssi sovranazionali.

Con il nuovo Codice di cui al d.lgs. n. 36/2023è proseguito l'arretramento del principio di concorrenza nella gerarchia valoriale della disciplina, ma stavolta – ed è questa la novità di rilievo – l'impulso è arrivato direttamente dal legislatore nazionale, senza che quest'ultimo fosse etero-diretto dalle indicazioni dell'Unione.

Il legislatore interno, più precisamente, ha preso coscienza di come la libera concorrenza sia senza dubbio meritevole di essere perseguita ma non già come dogma fine a se stesso, bensì come strumento per conseguire gli obiettivi legati al risultato dell'azione amministrativa e quindi – in ultima analisi – al principio costituzionale di buon andamento della P.A.

Il canone del buon andamento dell'azione amministrativa ha così recuperato la sua centralità, chiudendo (forse) definitivamente una parentesi storica in cui troppo spesso i princìpi costituzionali sono stati artificiosamente ‘modellati' a immagine e somiglianza (se non a uso e consumo) di quelli eurounitari.

In buona sostanza, è tornata in auge la funzione di committenza della P.A., il cui compito è quello di acquistare beni e servizi di buona qualità ad un buon prezzo e non di combattere battaglie ideologiche (giuste o sbagliate che siano).

La centralità del principio di concorrenza è stata dunque ulteriormente ridimensionata, ed anzi per certi versi è più propriamente venuta meno, pur in un quadro di necessaria compatibilità con le direttive eurounitarie che, non a caso, vede comunque attestato in una posizione centrale il principio di accesso al mercato, collocato dal legislatore della riforma sul ‘podio' dei nuovi valori.

Il duplice rinvio esterno dell'art. 12, tra regole pubblicistiche e norme privatistiche

Il combinato disposto delle disposizioni puntuali e dei princìpi generali (con i secondi correttamente ‘premessi' rispetto alle prime, in virtù della loro priorità logica ancor prima che sistematica) posti dal Codice è tale da disegnare un quadro regolatorio tendenzialmente completo.

Tuttavia, il legislatore ha ritenuto di dedicare l'art. 12 del Codice ad una disposizione di chiusura del sistema, che si pone quale emblema della commistione nella contrattualistica pubblica delle regole pubblicistiche con quelle privatistiche.

Il procedimento di formazione del contratto pubblico è scandito da due diverse fasi, i ) l'una regolata dal diritto pubblico, che parte dalla determinazione della P.A. in ordine alla stipula di un contratto per il soddisfacimento di un proprio fabbisogno ed è destinata a sfociare nell'aggiudicazione del contratto medesimo, e ii ) l'altra riconducibile nell'alveo del diritto privato, in cui il soggetto pubblico e quello privato si trovano a essere posti su un piano di sostanziale parità, uniti da rapporti fondati sul binomio diritto soggettivo – obbligo, secondo la logica propria del diritto civile (Giustiniani, Fontana).

Proprio in questo senso depone il doppio rinvio operato dall'art. 12 secondo cui, per quanto non diversamente previsto dal Codice, i) alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in tema di contratti pubblici si applica la legge generale sul procedimento amministrativo e ii) alla stipula del contratto ed alla fase esecutiva si devono invece applicare le disposizioni del codice civile.

Con specifico riferimento al rinvio alle disposizioni civilistiche, i primissimi commentatori del nuovo articolato hanno evidenziato come il nuovo testo sia tale da respingere al mittente le critiche di chi insiste nel richiedere più norme per la fase di vita dei contratti pubblici, in quanto dovrebbe ormai essere chiaro (e avrebbe dovuto esserlo anche prima) che “non vi sono, oggi, meno norme per i contratti pubblici di quante ve ne siano per i contratti privati. E così, per fare un esempio, al prossimo imprevisto evento di squilibrio planetario non avremo problemi nel dire che si applicano anche ai contratti pubblici le regole di mantenimento dell'equilibrio del sinallagma che valgono per i rapporti privatistici” (Valaguzza).