Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 19 - Principi e diritti digitali.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo è intervenuto a modificare l'art. 19, comma 3, del Codice al dichiarato fine di fugare dubbi interpretativi derivanti dalla formulazione originaria della disposizione. In particolare, la digitalizzazione delle attività e dei procedimenti amministrativi connessi al ciclo di vita dei contratti pubblici avvengono mediante le piattaforme e le infrastrutture digitali “utilizzate” dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti. In tal modo viene specificato il riferimento alle piattaforme che le amministrazioni (o i soggetti comunque sottoposti all'applicazione del Codice) utilizzano per l'affidamento dello specifico contratto pubblico.

La spinta dell'ordinamento eurounitario alla digitalizzazione del «ciclo di vita» degli appalti

Le norme di cui al Capo II della parte I recepiscono, in particolare, le spinte europee alla progressiva digitalizzazione delle procedure (v. Considerando 52 e 72 Direttiva 2015/24/UE, Considerando 63, 64, 81 e art. 40 Direttiva 2014/25/UE, art. 29 Direttiva 2014/23/UE), nella consapevolezza che l'uso sempre più diffuso di mezzi elettronici per lo scambio di informazioni e la comunicazione semplifica la pubblicazione e la trasmissione della documentazione di gara, accrescendo l'efficacia e la trasparenza delle procedure e agevolando la partecipazione alle stesse delle piccole e medie aziende. Invero, la digitalizzazione dei contratti pubblici, almeno nelle intenzioni del legislatore eurounitario, non consiste nella smaterializzazione dei procedimenti amministrativi che prevedono l'utilizzo di documenti cartacei, ma nel ripensare radicalmente il modus operandi della pubblica amministrazione, anche nel settore dei contratti pubblici: la modalità digitale è infatti considerata strumento per la riduzione degli sprechi e per il miglioramento della qualità, stimolando la concorrenza ed incentivando un più ampio e «facile» accesso delle piccole e medie imprese (PMI) sia alle informazioni riguardanti le procedure di appalto sia conseguentemente alla partecipazione alle gare.

Una delle innovazioni del nuovo Codice dei Contratti Pubblici è stata invece proprio la positivizzazione della spinta alla digitalizzazione delle procedure di approvvigionamento di matrice eurounitaria, trattandosi di un obiettivo primario evincibile dalle Direttive 23, 24 e 25 del 2014. L'idea di fondo che emerge sia dagli atti di normazione primaria che da quelli di soft law in materia di «mercato digitale» e che da ultimo risulta rafforzata nel Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, è che le procedure di appalti pubblici digitali (e-procurement) costituiscono uno dei più rilevanti pilastri, anche per l'impatto economico che il settore degli appalti assume nell'ambito del mercato unico digitale, dell'e-Government e in ogni caso il metodo più efficace per coniugare la trasparenza, la semplificazione e l'efficienza dei contratti pubblici, in tutto il loro “ciclo di vita”, dalla fase della programmazione e progettazione fino al collaudo e alla liquidazione delle somme dovute.

Nell'ordinamento eurounitario, di particolare rilievo rispetto alla digitalizzazione, assume il Considerando n. 52 della Dir. 2014/24/UE, il quale chiarisce che “I mezzi elettronici di informazione e comunicazione possono semplificare notevolmente la pubblicazione degli appalti e accrescere l'efficacia e la trasparenza delle procedure di appalto. Dovrebbero diventare la norma per la comunicazione e lo scambio di informazioni nel corso delle procedure di appalto in quanto aumentano enormemente le possibilità degli operatori economici di partecipare a procedure d'appalto nell'ambito del mercato interno [...]”: peraltro, l'intero Capo II del secondo Titolo della Dir. 2014/24/UE è dedicato alla disciplina delle “Tecniche e strumenti per gli appalti elettronici e aggregati” (regolando istituti come le aste elettroniche, i sistemi dinamici di acquisizione e i cataloghi elettronici), e, da ultimo, il Regolamento di Esecuzione (UE) 2019/1780 della Commissione del 23 settembre 2019 – che stabilisce modelli di formulari per la pubblicazione di avvisi e bandi nel settore degli appalti pubblici e che abroga il regolamento di esecuzione (UE) 2015/1986 («formulari elettronici») – prevede, per tutti gli Stati membri, che a far data dal 25 ottobre 2023 tutte le informazioni relative agli affidamenti devono essere veicolate attraverso i formulari contenuti in detto Regolamento (dal 22 novembre 2022 l'uso di detti formulari è facoltativo).

Dopo circa tre anni dall'emanazione delle Direttive, con la Comunicazione del 3 ottobre 2017, la Commissione, avendo preso atto che molti Stati non avevano “ancora recepito almeno una delle tre direttive» ha individuato sei aree di intervento, soprattutto per raggiungere l'obiettivo di utilizzare i contratti pubblici come leva economica per realizzare obiettivi e politiche in tema di innovazione, inclusione sociale, crescita economica e tutela ambientale (la Comunicazione è affiancata anche da documenti operativi: il Toolbox of good practice, SWD(2017) 327; la Comunicazione per le procedure di valutazione ex ante (COM/2017/573); la Raccomandazione per gli orientamenti in materia di professionalizzazione (C/2017/6654). Tra le predette aree, viene espressamente annoverata quella del compimento della trasformazione digitale degli appalti. Sul punto, la Commissione osserva che i vantaggi della digitalizzazione sono massimizzati se si interviene sull'intera procedura degli appalti e stigmatizza la attuazione a macchia di leopardo della digitalizzazione, osservando che solo pochi Stati utilizzano soluzioni digitali in tutte le fasi di gara impiegando: e-notification (pubblicazione elettronica); e-access (accesso elettronico ai documenti di gara); e-submission (presentazione elettronica delle offerte); e-evaluation (valutazione elettronica); e-award (aggiudicazione elettronica); e-ordering (ordinazione elettronica); e-invoicing (fatturazione elettronica) ed e-payment (pagamento elettronico).

Sul piano nazionale, deve preliminarmente considerarsi che la procedura di affidamento dei contratti pubblici è a tutti gli effetti un «procedimento amministrativo» e che con la novella dell'art. 3-bis della l. n. 241/1990, il legislatore ha «capovolto» la prospettiva, sostituendo alla formulazione originaria, incentrata sulla «incentivazione» dell'uso della telematica nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati, quella attuale di natura prescrittiva e vincolante.

L'art. 3-bis, come modificato dall'art. 12, comma 1, lett. b) del d.l. n. 76/2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 120/2020, prevede ora che «per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche agiscono mediante strumenti informatici e telematici, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati», facendo uso della formula verbale all'indicativo presente, con la conseguente natura precettiva della regola.

Nell'ambito del più ampio contesto di riforma e innovazione digitale della pubblica amministrazione, in cui deve posizionarsi la norma in commento, è opportuno citare anche la «Strategia per l'innovazione tecnologica e la digitalizzazione del Paese 2025» che si pone l'obiettivo, tra gli altri, di favorire lo sviluppo di una società digitale, dove i servizi mettono al centro i cittadini e le imprese, proprio attraverso la digitalizzazione della pubblica amministrazione quale il motore di sviluppo per tutto il Paese; nonché il Piano triennale per l'informatica della Pubblica Amministrazione 2020-2023 che sancisce gli otto principi guida i quali, avendo una vis espansiva trasversale a tutti i settori dell'azione amministrativa, sono pienamente declinabili anche nelle piattaforme telematiche adottate nelle procedure di affidamento: 1. digital& mobile first per i servizi, con la valorizzazione dell'accesso tramite i sistemi di identificazione digitale (SPID o carta d'identità elettronica, anche se il piano non menziona espressamente quest'ultima che pure è prevista dal CAD); 2. cloud first: le pubbliche amministrazioni in fase di progettazione devono adottare prioritariamente il paradigma cloud, avendo però comunque presente l'obiettivo di prevenire il rischio di lock-in (cfr. infra); 3. servizi inclusivi e accessibili che siano interoperabili by design in modo da poter funzionare in modalità integrata e senza interruzioni in tutto il mercato unico esponendo le opportune API; 4. sicurezza e privacy by design: i servizi digitali devono essere progettati ed erogati in modo da assicurare la protezione dei dati personali; 5. user-centric, data driven e agile: le amministrazioni sviluppano i servizi digitali, oggetto di miglioramento continuo basandosi sulla continua misurazione di prestazioni; 6. once only: le pubbliche amministrazioni devono evitare di chiedere ai cittadini e alle imprese informazioni già fornite (art. 43, d.P.R. n. 445/2000 “le singole Amministrazioni non possono richiedere atti o certificati concernenti fatti, stati e qualità personali che risultino attestati in documenti già in loro possesso o che esse stesse siano tenute a certificare”); 7. dati pubblici come un bene comune: il patrimonio informativo della pubblica amministrazione è un bene fondamentale per lo sviluppo del Paese e deve essere valorizzato e reso disponibile ai cittadini e alle imprese, in forma aperta e interoperabile; 8. codice aperto: le pubbliche amministrazioni devono prediligere l'utilizzo di software con codice aperto e, nel caso di software sviluppato per loro conto, deve essere reso disponibile il codice sorgente.

La digitalizzazione dei contratti pubblici quale leva strategica del PNRR

Da ultimo, il tema della digitalizzazione delle attività amministrative rivolte a cittadini ed imprese ha assunto un particolare rilievo anche all'esito dell'insorgere della crisi pandemica da COVID-19, in relazione al cui impatto una particolare attenzione è stata dedicata da parte delle Istituzioni eurounitarie proprio alla digitalizzazione dei contratti pubblici.

I principi

L'articolo 19 è per la gran parte destinato a richiamare i principi che devono essere rispettati in caso di digitalizzazione delle attività amministrative.

I principi di neutralità tecnologica, trasparenza, sicurezza informatica, protezione dei dati personali consentiranno innanzitutto di dare attuazione al diritto di cittadinanza digitale. Un codice dei contratti pubblici al passo con i tempi non poteva, infatti, non prevedere anche per il settore che va a regolare, una norma generale avente ad oggetto i principi e i diritti digitali, in tal modo evocando la saldatura con le iniziative unionali relative al processo di transizione digitale europeo in atto. Il ruolo dei principi, infine, è anche quello di ricordare che l'utilizzo della tecnologia assume sempre un ruolo servente, con il fine di accrescere l'efficacia e l'efficienza dei processi decisionali, che non può mai significare un arretramento delle garanzie o dei diritti degli operatori economici né dei doveri gravanti sulle pubbliche amministrazioni.

Centrale è tra i principi riportati quello di once only di cui al comma 2 del menzionato articolo, secondo cui «ciascun dato è fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma è reso disponibile dal sistema informativo ricevente. Tale principio si applica ai dati relativi a programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché a tutte le procedure di affidamento e di realizzazione di contratti pubblici soggette al presente codice e a quelle da esso escluse, in tutto o in parte, ogni qualvolta siano imposti obblighi di comunicazione a una banca dati o a un sistema informativo». Operare in chiave digitale implica innanzitutto una piena applicazione di questo principio nei rapporti tra amministrazioni e tra queste e gli operatori del settore appalti, per cui i dati e le informazioni già nella disponibilità delle amministrazioni, ovvero che possono essere acquisite tramite l'accesso a banche dati delle pubbliche amministrazioni, non dovranno essere richiesti ripetutamente, ma saranno forniti una sola volta

Viene poi ricordato che le attività e i procedimenti amministrativi connessi al ciclo di vita dei contratti pubblici sono svolti digitalmente, secondo le previsioni del Codice dell'amministrazione digitale (CAD), mediante le piattaforme e i servizi digitali infrastrutturali delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti. Naturalmente è richiesto a questi ultimi e agli operatori economici di adottare misure tecniche e organizzative a presidio della sicurezza informatica e della protezione dei dati personali. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti dovranno anche assicurare la formazione del personale addetto, garantendone il costante aggiornamento, la tracciabilità e la trasparenza delle attività svolte, l'accessibilità ai dati e alle informazioni, la conoscibilità dei processi decisionali automatizzati e consentire l'accesso nei limiti della tutela dei diritti di proprietà intellettuale. In attesa che le iniziative di regolazione dell'utilizzazione di strumenti e tecnologie digitali, anche per quanto concerne i profili di sicurezza, vengano portate a compimento e, soprattutto, concretamente attuate le previsioni contenute nella norma in esame sono funzionali anche a favorire la diffusione di misure, da parte delle amministrazioni, utili alla qualificazione e alla sicurezza, stimolando anche per tale via una uniformità di standard e una crescita complessiva della cultura della sicurezza informatica nella pubblica amministrazione e tra gli operatori economici.

Al fine di consentire l'interoperabilità tra le banche dati e realizzare i servizi infrastrutturali previsti sarà anche necessario che i soggetti titolari delle banche dati adottino le necessarie misure organizzative e di revisione dei processi e dei regolamenti interni per abilitare automaticamente l'accesso digitale alle informazioni disponibili presso le banche dati di cui sono titolari, mediante le tecnologie di interoperabilità dei sistemi informativi.

I commi 6 e 7 in linea con l'art. 1, lett. t), della legge delega, fanno riferimento alla possibilità, per le stazioni appaltanti, di ricorrere, ove possibile, e in base al tipo di procedura di affidamento da realizzare, a procedure automatizzate nella valutazione delle offerte.

In linea con il principio di cui alla lett. t) della legge delega n. 78/2022 è anche previsto che ove le procedure utilizzate lo consentano le stazioni appaltanti e gli enti concedenti ricorrono a procedure automatizzate nella valutazione delle offerte tenendo anche conto della disciplina recata dall'articolo 30 del Codice. Proprio considerando questa possibilità è stato inserito, infatti, nel menzionato ultimo articolo la possibilità di utilizzare soluzioni tecnologiche particolarmente innovative, ivi inclusa l'intelligenza artificiale.

Infine il comma 9 chiarisce che le disposizioni in materia di digitalizzazione rientrano nell'ambito delle materie di competenza esclusiva dello Stato, in quanto costituiscono esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale, di cui all'art. 117, secondo comma, lettera r), della Costituzione.

Considerazioni conclusive

L'introduzione della digitalizzazione per ogni tipologia di contratto pubblico indica un traguardo ambizioso che potrà realizzarsi compiutamente man mano che le stazioni appaltanti si doteranno degli strumenti tecnologici necessari e crescerà la dimestichezza e la padronanza con i nuovi servizi informatici. L'introduzione di nuovi strumenti e servizi digitali richiederà non solo una revisione dei processi interni e dei procedimenti amministrativi adottati, con ricadute innovative a livello organizzativo ma anche l'attenuazione dell'approccio emotivo che spesso si registra rispetto all'utilizzo di strumentazioni informatiche nella pubblica amministrazione, soprattutto dall'interno delle stesse. Lo sforzo che potrà essere richiesto alle amministrazioni in generale, alle stazioni appaltanti e agli operatori economici, soprattutto nella fase iniziale di attuazione delle norme sulla digitalizzazione dei contratti pubblici, dovrà necessariamente tenere conto del differente livello di adeguatezza degli uffici, del grado di formazione dei soggetti coinvolti e della necessità per le stazioni appaltanti, in particolare, per quelle non qualificate, di riorganizzare le strutture coinvolte, in termini di dotazione tecnologica, di formazione del personale e di reingegnerizzazione dei processi.

La Parte II del Libro I contiene la disciplina fondamentale che permette di giungere fin da subito alla digitalizzazione delle procedure di affidamento con l'auspicio che si possa arrivare in breve tempo a una completa digitalizzazione delle varie fasi al fine di consentire una migliore rintracciabilità e conoscenza delle stesse e per consentire migliori policies riferite ai contratti pubblici.

La casistica giurisprudenziale sugli appalti digitali

Sugli appalti digitali vedi TAR Napoli,  I, n. 800/2024, secondo cui  non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l'orario fissato per siffatta operazione, ma non sia riuscito a finalizzare l'invio a causa di un rallentamento del sistema, non imputabile al concorrente. Vedi anche Cons. Stato, V, n. 295/2024, a cui avviso  Il principio di leale collaborazione ('art. 1, comma 2-bis, l. n. 241/1990) e s.m.i., induce a ritenere applicabile l'istituto del soccorso istruttorio laddove, nello svolgimento delle operazioni di presentazione per via telematica della domanda di partecipazione, il candidato incontri ostacoli oggettivi, non imputabili in via esclusiva al privato (…) anche nel caso in cui egli non abbia dimostrato una brillante dimestichezza nell'utilizzo della metodologia digitale, ma l'amministrazione non abbia messo in campo idonei strumenti di accompagnamento alla procedura e di avvertenza in merito alle insidie che alcune dinamiche di avviamento della presentazione della candidatura avrebbe potuto evidenziare, laddove combinate con concomitanti operazione di altri candidati idonee a determinare uno stress di sistema.

Vedi anche Tar Salerno Sez. I, 27 dicembre 2023, n. 3096 sulla rimessione in termini della presentazione dell'offerta per malfunzionamento dalla piattaforma digitale: il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell'offerta opera non soltanto in caso di comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale della stazione appaltante, ma anche in caso di incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio; ne consegue che il rischio della “causa ignota” del malfunzionamento informatico ricade sulla stazionale appaltante. Per effetto del principio di auto-responsabilità, invece, nessun diritto alla rimessione in termini può riconoscersi nell'ipotesi di acclarata negligenza del singolo operatore economico. Il rischio tecnico di inidoneo caricamento e trasmissione dei dati su piattaforma digitale è sorretto dal principio di equa ripartizione tra soggetto partecipante e amministrazione procedente. In ragione di tale principio, grava sull'operatore economico un onere di peculiare diligenza, implicante la necessità di preventivare e dominare il verificarsi di eventi fisiologici incidenti sulla trasmissione telematica degli atti di gara. Ne deriva che gli interventi di manutenzione straordinaria, oggetto di programmazione in itinere e resi noti agli utenti, non integrano una fattispecie di malfunzionamento del sistema comportante la rimessione in termini, in quanto governabili dall'operatore mediante una adeguata opera di pianificazione e di tempestiva attivazione.