Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 36 - Norme procedimentali e processuali in tema di accesso.Codice legge fallimentare Art. 53 Norme procedimentali e processuali in tema di accesso. 1. L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90. 2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate. 3. Nella comunicazione dell'aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l'ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell'articolo 35, comma 4, lettera a). 4. Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell'articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all'allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso. 5. Nel caso in cui la stazione appaltante o l'ente concedente ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall'offerente ai sensi dell'articolo 35, comma 4, lettera a), l'ostensione delle parti dell'offerta di cui è stato richiesto l'oscuramento non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione delle decisioni di cui al comma 4. 6. Nel caso di cui al comma 4 la stazione appaltante o l'ente concedente può inoltrare segnalazione all'ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall'articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro trenta giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento. 7. Il ricorso di cui al comma 4 è fissato d'ufficio in udienza in camera di consiglio nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all'articolo 55 del codice di cui all'allegato I al decreto legislativo n. 104 del 2010 ed è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall'udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie. 8. Il rito e i termini di cui ai commi 4 e 7 si applicano anche nei giudizi di impugnazione. 9. Il termine di impugnazione dell'aggiudicazione e dell'ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria decorre comunque dalla comunicazione di cui all'articolo 90. InquadramentoL'istituto dell'accesso ai documenti nell'ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, è sempre risultato una norma centrale per consentire ai partecipanti di avere conoscenza e di tutelare i propri interessi giuridici nelle opportune sedi. È una fase conoscitiva degli atti che si verifica quasi sempre a valle della procedura di scelta dell'aggiudicatario e che nell'intendimento del legislatore delegato si è voluta velocizzare in ragione della maggiore efficienza che offre la procedura di gara digitalizzata. La fase della conoscenza e della trasparenza della procedura attraverso la possibilità, da parte dei partecipanti, di chiedere alla stazione appaltante di avere contezza non solo di quanto dichiarato dai partecipanti in sede di presentazione delle offerte, ma anche di come la stessa stazione appaltante abbia fatto la sua scelta, assume quindi grande importanza anche al fine di comprendere se siano stati rispettati i principi basilari della “evidenza pubblica” e la par condicio dei partecipanti e la concorrenza. La novità dettata dalla digitalizzazione dell'intero ciclo del contratto e la circostanza che la gara venga svolta su piattaforma di e-procurement alla quale gli operatori che hanno presentato offerte possono accedere direttamente (in ragione di credenziali ricevute) può consentire agli stessi operatori di avere accesso ai dati, alle informazioni o in alcuni casi ai documenti presenti sulla piattaforma, immediatamente una volta che le esigenze di differimento di cui all'art. 35, comma 2 siano venute meno. Al termine della procedura di gara i candidati e gli offerenti non definitivamente esclusi potranno accedere ai verbali creati digitalmente e alla documentazione di gara entro i termini previsti, che danno conto delle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante. Ciò consente di comprendere se ci siano state illegittimità o scorrettezze da contestare. Il nuovo accesso su piattaformaL'articolo 36 prevede in via innovativa, la diretta “messa a disposizione” in piattaforma dell'offerta dell'aggiudicataria, per cui l'offerta dell'operatore economico aggiudicatario, insieme a tutti i verbali di gara e agli atti, dati e informazioni presupposti all'aggiudicazione, sono resi disponibili, attraverso la piattaforma digitale di e-procurement utilizzata dalla stazione appaltante, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi al momento della comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'art. 90. La scelta di mettere a disposizione di tutti i partecipanti alla gara non definitivamente esclusi, l'offerta dell'aggiudicataria nasce da una duplice considerazione: in primo luogo l'art. 55, comma 2, lett. c) della Direttiva 2014/24/UE prevede che l'amministrazione aggiudicatrice comunica quanto prima e, comunque, entro 15 giorni dalla richiesta «ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta ammissibile le caratteristiche e i vantaggi relativi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o delle parti dell'accordo quadro». Quindi a richiesta tutti gli offerenti possono conoscere l'offerta selezionata. In secondo luogo va considerato quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa in tema di accesso civico generalizzato ai sensi dell'art. 5, del d.lgs. n. 33/2013, applicato ai contratti pubblici, il cui dibattito sul punto ha trovato componimento nella decisione del Consiglio di Stato resa in Adunanza Plenaria, del 2 aprile 2020, n. 10. Detta sentenza ha definitivamente riconosciuto la possibilità di conoscere, da parte del “quisque de populo”, gli atti della procedura di gara, compresi gli atti della fase esecutiva, nei limiti della tutela degli interessi pubblici e privati coinvolti secondo quanto previsto dall'art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013. Ciò porta a ritenere che l'offerta selezionata all'esito di una procedura di gara, una volta individuata dalla stazione appaltante, diventa di “interesse pubblico” in quanto, rispetto alla collettività, è l'offerta che l'amministrazione si impegna a realizzare e a pagare con soldi pubblici con la possibilità di essere conosciuta da tutti i cittadini e, quindi, a maggior ragione, dai partecipanti alla procedura di gara che sono legittimati a conoscere gli atti della medesima e a sapere come l'amministrazione ha fatto la sua scelta, anche per tutelare i propri interessi in sede processuale. Mettere a disposizione dei partecipanti tutti gli atti della procedura e l'offerta selezionata all'esito dell'aggiudicazione consente all'amministrazione di evitare una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso e ai partecipanti di conoscere immediatamente la scelta fatta dall'amministrazione e orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale. L'altra novità dell'art. 36 in materia di accesso, sempre tesa a ridurre i tempi della procedura di accesso alle offerte dei partecipanti e la conseguente fase eventuale di contenzioso, si rinviene nel comma 2. La novità riguarda la messa a disposizione, reciprocamente per i successivi 4 soggetti collocatisi in graduatoria dopo l'aggiudicatario e anche in favore di quest'ultimo, delle offerte e dei documenti, dei verbali di gara, degli atti dei dati e delle informazioni riferite alle singole offerte al fine di orientarsi immediatamente se impugnare gli atti di gara oppure no. Non è stata fatta, invece, la scelta di rendere disponibili per tutti e al contrario di ciò che è previsto per la sola offerta dell'aggiudicataria, le offerte dei 4 partecipanti collocatisi in graduatoria nelle posizioni successive al primo, in quanto tali soggetti, a fronte di alcun beneficio derivante per loro dalla gara medesima, sarebbero stati chiamati comunque a sacrificare la loro legittima aspettativa di non vedere diffusa la loro offerta. In caso contrario potevano favorirsi partecipazioni alle procedure di gara “pretestuose” con allungamento dei tempi in quanto un ampliamento eccessivo della regola della conoscibilità diretta delle offerte avrebbe potuto indurre molti operatori economici a partecipare alle gare a mero titolo esplorativo. Il nuovo rito super accelerato per accedere all'offerta riservataOperare su piattaforma incide sull'attività amministrativa che le stazioni appaltanti dovranno svolgere in sede di affidamento. Al momento della pubblicazione sulla piattaforma dell'offerta dell'aggiudicataria, queste, infatti dovranno anche dare indicazione in merito alle eventuali richieste di oscuramento delle offerte per cui si intenderanno valutate anche per le eventuali parti segrete presenti, per come indicate dall'operatore economico in sede di presentazione dell'offerta ai sensi dell'art. 35, comma 4, lett. a). La stazione appaltante, nella fase procedimentale della valutazione delle offerte avrà modo di decidere se la parte dell'offerta oscurata, in base alle indicazioni del partecipante, deve ritenersi effettivamente tale, perché compromette segreti tecnici e commerciali come consentito dall'art. 35, comma 4 oppure invece la richiesta di oscuramente non è accoglibile, perché non giustificata. In caso di messa a disposizione sulla piattaforma dell'offerta selezionata, con indicazione delle parti oscurate, il procedimento di accesso nella sua fase amministrativa si intende concluso per cui coloro che hanno interesse a conoscere le parti riservate, nel caso in cui l'amministrazione si sia orientata per non ostendere la parte riservata, dovranno adire direttamente il giudice amministrativo. Per questo nuovo rito la norma prevede tempi molto più ristretti per proporre ricorso avverso le parti considerate segrete anche dalla stessa amministrativa all'esito della fase amministrativa. Il ricorso proposto secondo il rito dell'accesso di cui all'art. 116 c.p.a. deve essere notificato entro 10 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90. Nel caso in cui invece le ragioni di segretezza rappresentate dall'offerente selezionato ma anche da uno dei quattro soggetti collocatisi in graduatoria dopo il primo, non sono condivise dalla stazione appaltante, al fine di dare tutela anche alle ragioni di riservatezza rappresentate dagli stessi, le parti oscurate saranno rese disponibili solo dopo che siano decorsi i termini per adire il giudice amministrativo. In disparte la velocizzazione dei termini di fissazione dell'udienza camerale la norma prevede che la sentenza venga redatta in forma semplificata e pubblicata entro cinque giorni dall'udienza di discussione, la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie. Il rito e i termini di cui sopra si applicano anche ai giudizi di impugnazione. Infine per scongiurare la pratica abbastanza diffusa tra gli operatori economici di indicare come segrete parti delle offerte senza che ne sussistano reali ragioni, l'art. 36 al comma 6 prevede che nel caso in cui l'amministrazione ritenga insussistenti le ragioni di segretezza è previsto che la stazione appaltante o l'ente concedente possa inoltrare segnalazione all'ANAC la quale, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento, può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall'art. 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro 30 giorni dalla contestazione. BibliografiaBolognino, Corrado, Storto, La digitalizzazione e la pubblica amministrazione, in Il diritto nell'era digitale, a cura di R. Giordano, A. Panzarola, A. Police, S. Preziosi, M. 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