Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 44 - Appalto integrato.

Elementi distintivi rispetto al divieto del codice previgente

La nuova stagione dell'appalto integrato si coglie non solo confrontando le due disposizioni specificamente dedicate all'istituto nel rispettivo codice (articolo in commento, da un lato, e art. 59 del d.lgs. n. 50/2016), dalla cui semplice lettura già emerge che ciò che era vietato con eccezioni oggi è ammesso con alcuni presupposti, ma dal sistema normativo complessivo in cui l'affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione si colloca. Tre sono i principali elementi che dovrebbero rilanciare l'applicazione dell'istituto: a) la rivisitazione dei livelli di progettazione che passano da tre a due (si rinvia al commento delle relative disposizioni); b) l'incentivo, anche a favore delle risorse umane impiegate, della metodologia digitale di progettazione con il cd. BIM ( Building Information Modelling) che, se attuata in concreto, come previsto per le opere nuove di valore superiore ad un milione di euro dal 1º gennaio 2025, consente di pervenire già nelle prime fasi ad un livello di dettaglio della progettazione tale da evitare che in fase esecutiva possano emergere errori di progettazione, incongruenze tra di diversi progetti strutturali, architettonici, impiantistici e quindi rischi di contestazioni, anche giudiziari, da parte dell'appaltatore che esegue il progetto; c) la spinta verso la formazione e l'aggiornamento delle competenze e della professionalizzazione delle stazioni appaltanti che dovrebbe garantire il controllo della prestazione anche di natura progettuale del contraente.

Nello specifico, dal confronto tra le rispettive disposizioni, emerge peraltro una maggiore discrezionalità riservata all'amministrazione nella scelta di avviare una gara di appalto integrato. Secondo la precedente disciplina, che aveva inserito tale istituto con valenza derogatoria nel generale divieto dell'articolo 59, la stazione appaltante avrebbe dovuto motivare sulla netta prevalenza dell'elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell'appalto rispetto all'importo complessivo dei lavori; specificare “in modo puntuale la rilevanza dei presupposti tecnici ed oggettivi che consentono il ricorso all'affidamento congiunto e l'effettiva incidenza sui tempi della realizzazione delle opere in caso di affidamento separato di lavori e progettazione” (comma 1-ter articolo 59). Nella disciplina vigente è invece sufficiente dar conto delle “esigenze tecniche, tenendo sempre conto del rischio di eventuali scostamenti di costo nella fase esecutiva rispetto a quanto contrattualmente previsto” (art. 44, comma 2, in commento); rischio che nel caso di utilizzo del BIM dovrebbero peraltro mitigarsi in misura considerevole.

La progressiva erosione del divieto e il binario PNRR

Sulla cornice normativa previgente aveva peraltro inciso anche la legislazione speciale ed emergenziale. In particolare, le norme dedicate all'appalto integrato del d.l. n. 32/2019 (cd. Sblocca-cantieri) convertito nella l. n. 55/2019, del successivo d.l. n. 76/2020 convertito nella l. n. 120/2020, cd. Decreto Semplificazione, dal d.l. n. 77/2021, convertito dalla l. n. 108/2021, cd. decreto semplificazione bis. In particolare, l'art. 1 comma 1 del d.l. n. 32/2019 aveva previsto che «al fine di rilanciare gli investimenti pubblici e di facilitare l'apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche, per le procedure per le quali i bandi o gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, per le procedure in relazione alle quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte, nelle more della riforma complessiva del settore e comunque nel rispetto dei princìpi e delle norme sancite dall'Unione europea, in particolare delle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, 30 giugno 2023 non trovano applicazione» (tra le altre) «art. 59, comma 1, quarto periodo, nella parte in cui resta vietato il ricorso all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori» (lett. b).

Nella formulazione originaria, veniva altresì previsto che, nell'ottica espressamente indicata come “sperimentale” delle norme acceleratorie, al fine di verificare l'esito della sperimentazione normativa, «Entro il 30 novembre 2021» il Governo presentasse alle «Camere una relazione sugli effetti della sospensione per gli anni 2019 e 2020, al fine di consentire al Parlamento di valutare l'opportunità del mantenimento o meno della sospensione stessa»: tale comma 2 è stato da ultimo abrogato dall'art. 52, comma 1, lett. a), n. 2), d.l. n. 77/2021, convertito dalla l. n. 108/2021. Il termine della sperimentazione normativa era originariamente fissato al 31 dicembre 2021, per effetto dell'entrata in vigore del comma 7, lett. a) dell'art. 8 che ha così prorogato il termine originariamente stabilito al 31 dicembre 2020. Da ultimo tale termine è stato però prorogato fino al 30 giugno 2023 dall'art. 2 del d.l. n. 77/2021, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 108/2021.

Per gli interventi finanziati dal PNRR, dal PNC, o dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione europea l'art. 48, comma 5, d.l. n. 77/2021, ha previsto che l'affidamento di progettazione ed esecuzione possa intervenire anche solo sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica. La necessaria accelerazione di tali interventi ha pertanto comportato una forse spinta dell'istituto, seppure la procedura contenuta nel comma 5 citato appaia alquanto complessa. Secondo quanto previsto dalla predetta norma, “per le finalità di cui al comma 1” ovvero, “in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione europea”, sul progetto di fattibilità tecnica ed economica posto a base di gara, è sempre convocata la conferenza di servizi di cui all'art. 14, comma 3, della l. n. 241/1990. L'affidamento avviene mediante acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta ovvero, in alternativa, mediante offerte aventi a oggetto la realizzazione del progetto definitivo, del progetto esecutivo e il prezzo. In entrambi i casi, l'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l'esecuzione dei lavori. In ogni caso, alla conferenza di servizi indetta ai fini dell'approvazione del progetto definitivo partecipa anche l'affidatario dell'appalto, che provvede, ove necessario, ad adeguare il progetto alle eventuali prescrizioni susseguenti ai pareri resi in sede di conferenza di servizi. A tal fine, entro cinque giorni dall'aggiudicazione ovvero dalla presentazione del progetto definitivo da parte dell'affidatario, qualora lo stesso non sia stato acquisito in sede di gara, il responsabile unico del procedimento avvia le procedure per l'acquisizione dei pareri e degli atti di assenso necessari per l'approvazione del progetto. Tale opzione normativa, per quanto oggettivamente limitata nel suo ambito di applicazione alla realizzazione degli obiettivi del PNRR, si fonda sulla considerazione che il rallentamento dei tempi di affidamento delle commesse, con la conseguente sopravvenuta inadeguatezza dei progetti originari rispetto ai fabbisogni intanto mutati dell'acquirente pubblico, si incentra, in particolare, nella fase preliminare di adozione ed approvazione dei progetti da mettere a base di gara che, nell'impianto originario del codice, doveva avere esclusivamente la prestazione di “esecuzione” degli stessi. Di qui l'esigenza di incentivare l'affidamento congiunto tra progettazione – anche definitiva e quindi priva del grado di dettaglio del cd. progetto canteriabile – e l'esecuzione ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) e attribuendo al medesimo affidatario dell'appalto unico e a “doppio oggetto” anche il compito di adeguare il progetto iniziale alle eventuali prescrizioni imposte dalle autorità preposte all'approvazione, cui è funzionale la sua obbligatoria partecipazione alla relativa conferenza di servizi.

Peraltro il 30 agosto 2021 sono state pubblicate sul sito del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili le Linee guida per la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica da porre a base dell'affidamento di contratti pubblici di lavori del PNRR e del PNC, in cui si sottolinea, da un lato, la necessità di individuare quelle progettualità che dal punto di vista tecnico e qualitativo possano soddisfare i criteri, di carattere ambientale, di efficienza, di inclusione, di sicurezza sul lavoro, di inclusione ed accessibilità imposti dall'Unione Europea in attuazione del PNRR; dall'altro l'esigenza di delineare il contenuto del PFTE, visto che a tale fase progettuale è anticipata quella di approvazione (pareri, nulla-osta, autorizzazioni), allo scopo di accelerare le procedure di affidamento. Viene anche specificato che la finalità sostanziale del progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE), per assegnati obiettivi, è la progettazione della soluzione che, tra le alternative possibili, presenta il miglior rapporto tra costi complessivi da sostenere e benefici attesi per la collettività e che, visto il particolare rilievo in esso da attribuire alla attenta valutazione delle caratteristiche tecniche, naturali e di antropizzazione del terreno e del territorio nel quale andrà inserita la nuova opera, compatibilmente con le preesistenze (anche di natura ambientale, paesaggistica ed archeologica), un apporto fondamentale è costituito dalla sua digitalizzazione mediante l'adozione di un modello informativo digitale dello stato dei luoghi, così come citato nel d.m. n. 560/2017 (da ultimo modificato dal d.m. n. 312/2021), eventualmente configurato anche in termini geo-spaziali (Geographical Information System – GIS).

Più di recente, il comma 5 dell'articolo 48 del d.l. n. 77/2021 è stato novellato dall'art. 14 d.l. n. 13/2023 Disposizioni urgenti per l'attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e del Piano nazionale degli investimenti complementari al PNRR (PNC), nonché per l'attuazione delle politiche di coesione e della politica agricola comune, convertito dalla l. n. 41/2023, prevendendosi ulteriori misure di contrazione delle fasi procedimentali e di accelerazione. In particolare, il comma 5 novellato prevede che l'appalto integrato è ammesso anche sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica di cui all'art. 23, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, ma a condizione che detto progetto sia redatto secondo le modalità e le indicazioni di cui al comma 7, quarto periodo, del presente articolo; la conferenza di servizi di cui all'art. 27, comma 3, del citato d.lgs. n. 50/2016 è svolta dalla stazione appaltante in forma semplificata ai sensi dell'art. 14-bis della l. n. 241/1990 e la determinazione conclusiva costituisce approvazione del progetto, dichiarazione di pubblica utilità dell'opera ai sensi dell'articolo 12 Testo unico delle Espropriazioni e tiene luogo di tutti i pareri, nulla osta e autorizzazioni necessari anche ai fini della localizzazione dell'opera, della conformità urbanistica e paesaggistica dell'intervento, della risoluzione delle interferenze e delle relative opere mitigatrici e compensative; il comma 5-bis dispone poi che il progetto di fattibilità tecnica ed economica è trasmesso a cura della stazione appaltante all'autorità competente ai fini dell'espressione della valutazione di impatto ambientale, contestualmente alla richiesta di convocazione della conferenza di servizi. Secondo quanto previsto dal comma 5-ter inoltre, le risultanze della valutazione di assoggettabilità alla verifica preventiva dell'interesse archeologico di cui all'art. 25, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, sono acquisite nel corso della conferenza di servizi di cui al comma 5 del presente articolo. Qualora non emerga la sussistenza di un interesse archeologico, le risultanze della valutazione di assoggettabilità alla verifica preventiva dell'interesse archeologico di cui all'art. 25, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 sono corredate delle eventuali prescrizioni relative alle attività di assistenza archeologica in corso d'opera da svolgere ai sensi del medesimo art. 25. Nei casi in cui dalla valutazione di assoggettabilità alla verifica preventiva dell'interesse archeologico di cui all'art. 25, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 emerga l'esistenza di un interesse archeologico, il soprintendente fissa il termine di cui al comma 9 del medesimo articolo 25 tenuto conto del cronoprogramma dell'intervento e, comunque, non oltre la data prevista per l'avvio dei lavori.

Emerge pertanto anche con riferimento all'appalto integrato la parallela duplice disciplina degli interventi PNRR e di quelli che non lo sono, seppure, a prescindere dalle differenze normative, per entrambe le tipologie si registra una forte incentivazione all'utilizzo dell'affidamento congiunto.

Requisiti oggettivi e obbligo di motivazione

La legge delega ha affidato al legislatore delegato il compito di individuare le “ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione dei lavori, fermi restando il possesso della necessaria qualificazione per la redazione dei progetti nonché l'obbligo di indicare nei documenti di gara o negli inviti le modalità per la corresponsione diretta al progettista, da parte delle medesime stazioni appaltanti, della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta dall'operatore economico, al netto del ribasso d'asta” (art. 1, comma 2, lett. ee della l. n. 78/2022).

Il comma 1 ammette pertanto l'appalto integrato per i lavori complessi, rimettendo alla stazione appaltante o all'ente concedente, se qualificato, la decisione di poter stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica previamente approvato. Tale sfera di discrezionalità è però esclusa per appalti di valore predefinito, con rinvio all'allegato, e per appalti che, indipendentemente dal loro valore, abbiano ad oggetto opere di manutenzione ordinaria e straordinaria.

Trattandosi di una scelta da effettuare a monte riservata alla stazione appaltante, la decisione deve essere motivata, come prevede il comma 2, con riferimento alle esigenze tecniche, mentre le deroghe del precedente articolo 59 prevedevano una motivazione incentrata anche su altri profili, tra cui quello economico. Nella decisione occorre però fare una valutazione prognostica, tenendo conto del rischio di eventuali scostamenti di costo nella fase esecutiva rispetto a quanto contrattualmente previsto. Così, nella nuova prospettiva codicistica volta a valorizzare il potere decisionale della stazione appaltante, ciò che era l'assunto logico su cui si fondava il divieto dell'appalto-integrato previsto dal legislatore ex ante ed in astratto per tutte le gare, si postpone alla fase dell'azione amministrativa, entrando nella motivazione della fattispecie procedimentale concreta e della singola decisione.

La motivazione da parte delle stazioni appaltanti si articola pertanto in un profilo oggettivo, volto a specificare che sussistono le condizioni legittimanti, ovvero che l'affidamento in corso di svolgimento non rientra nelle categorie per le quali è escluso l'affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione e che ha ad oggetto lavori complessi; in un profilo tecnico che riguarda lo specifico oggetto dell'appalto; in una valutazione prognostica sui rischi di eventuali scostamento di costo. Gli ultimi due elementi della motivazione possono trovare una più facile applicazione qualora la stazione appaltante, anche laddove non obbligatorio, utilizzi metodi e strumenti digitali per la gestione informativa mediante modellazione (BIM).

La disposizione è chiara nell'indicare non solo l'obbligo di motivazione ma anche il contenuto minimo che essa deve contenere. La giurisprudenza ha peraltro precisato, in relazione alla norma previgente, che l'oggetto della gara deve essere desunto in ogni caso dal disciplinare, che se prevede quale oggetto della gara anche l'attività di progettazione, con indicazione del valore della relativa prestazione, deve essere interpretato nel senso che si configura un appalto integrato. Ne consegue, in tal caso, l'applicazione della disciplina prevista per i requisiti per la progettazione (Cons. St. III, 4226/2022; nel caso di specie, la lex specialis di gara – integrata con i chiarimenti resi dalla stazione appaltante precedentemente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, che espressamente richiamavano l'art. 59, comma 1-bis, del d.lgs. n. 50/2016 – delineava in modo trasparente l'affidamento di un appalto integrato di progettazione ed esecuzione dei lavori e la normativa sull'appalto integrato che ha ad oggetto la presentazione del “progetto esecutivo” sulla base del progetto definitivo elaborato dalla stazione appaltante).

Qualificazione nell'appalto integrato: il ruolo dei progettisti e la posizione della giurisprudenza

Il comma 3 dell'art. 44 dispone che quando ricorre l'appalto integrato, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Specifica inoltre che la qualificazione per la progettazione comprende anche l'uso di metodi e strumenti digitali per la gestione informativa mediante modellazione (BIM).

Riprendendo i modelli opzionali sulla qualificazione dei professionisti già delineati dall'art. 59 comma 1-quater del d.lgs. n. 50/2016, l'obiettivo del legislatore è che, se il contraente deve elaborare anche il progetto, deve possedere la professionalità adeguata, assumendo le conseguenti responsabilità del progettista e il diritto al compenso. Un operatore economico che voglia partecipare ad una gara, che oltre all'esecuzione abbia ad oggetto anche la progettazione, pertanto deve possedere in proprio i requisiti per la prestazione di progettazione e costruzione; in mancanza può partecipare in RTI con soggetti qualificati, ovvero, in alternativa, può ricorrere a una collaborazione esterna con un professionista progettista, che deve essere «indicato» nell'offerta. In relazione a tali modelli opzionali, anche il vigente articolo 44 come la corrispondente antecedente disposizione prescrive che la stazione appaltante deve prevedere nei documenti di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei relativi documenti fiscali del progettista indicato o raggruppato (comma 6).

Con riguardo al modello della collaborazione esterna da parte dell'operatore economico per la redazione del progetto da presentare nell'offerta, la giurisprudenza ha esaminato la questione del ruolo soggettivo assunto dal progettista e della possibilità da parte di costui di ricorrere all'avvalimento con riguardo alla disciplina previgente. L'orientamento consolidatosi sul punto rileva anche nella cornice attuale che non presenta sostanziali differenze. Nello specifico, i professionisti indicati dall'impresa concorrente quali elaboratori della progettazione non assumono la veste di partecipanti alla gara, essendo concorrente unicamente l'impresa e rimanendo i progettisti meri collaboratori esterni, non in rapporti diretti con l'amministrazione; non possono pertanto ritenersi estesi anche al progettista incaricato i requisiti che sono richiesti ai concorrenti e, in caso di avvalimento, all'impresa ausiliaria (Cons. St. IV, n. 5164/2020. Nel caso specifico, l'operatore economico era stato illegittimamente escluso perché il progettista era privo del cd. PassOE, che era stato richiesto solo per i concorrenti con previsione di gara peraltro neanche a pena di esclusione.

In relazione a tale tematica, a fronte di un precedente contrario (Cons. St. V, n. 4929/2020), sono state rimesse, nel quadro normativo previgente, all'Ad. Plen. due connesse questioni: quale sia la qualificazione giuridica da attribuire al progettista «indicato»; se questi possa a sua volta avvalersi di un progettista terzo, mediante l'avvalimento. Nel confermare la netta distinzione, in caso di appalto integrato, tra progettista incaricato e operatore economico – pur delineando una più ampia accezione di tale nozione rispetto a quella di «concorrente» (opzione ermeneutica però criticata da una parte della dottrina: Guccione) – il Consiglio di Stato (Ad. plen., n. 13/2020), ha confermato l'orientamento assolutamente prevalente, precisando che: la mera indicazione in sede di offerta del progettista è una modalità coerente con il dettato normativo, proprio perché non si è in presenza di un avvalimento in senso tecnico da parte del concorrente, ma di una semplice prestazione professionale autorizzata. È pertanto sufficiente l'indicazione nominativa del progettista designato, senza alcuna necessità di allegare il contratto con il quale l'impresa si «riserva» la sua disponibilità a collaborare. Da ciò consegue, venendo alla seconda questione, che non si pone neanche in astratto la questione della legittimità del cd. “avvalimento a cascata”, qualora il progettista, eventualmente privo dei requisiti, faccia ricorso all'avvalimento e che, più in generale, non essendo concorrente né operatore economico, il professionista designato non è legittimato a ricorrere all'istituto dell'avvalimento, con una preclusione analoga a quella prevista per altri soggetti «non concorrenti» (ad esempio il subappaltatore). In conclusione, il progettista designato deve possedere in proprio i requisiti richiesti per eseguire la prestazione professionale. Va peraltro sottolineato che la medesima tematica della compatibilità dell'istituto dell'avvalimento rispetto al progettista indicato era stata oggetto anche di rimessione alla Corte di Giustizia, con plurime ordinanze della V sez. del Consiglio di Stato; ma la Corte non si è mai pronunciata nel merito, adottando decisioni ad oggi solo in rito (cfr. ord. Cons. St. V, n. 2737/2015, n. 636/2016, n. 4982/2017).

A tutela della professionalità dei progettisti, direttamente o indirettamente impiegati dall'operatore economico, l'ultimo comma dell'articolo in commento prevede che, nei casi in cui in cui l'operatore economico si avvalga di uno o più soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante indichi nei documenti di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta, al netto del ribasso d'asta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei relativi documenti fiscali del progettista indicato o raggruppato. È pertanto stata riprodotta la norma di cui al comma 1-quater del previgente art. 59, comma 1-quater, a sua volta aggiunto dal d.l. n. 32/2019 cd. “sblocca-cantieri”.