Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 48 - Disciplina comune applicabile ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

Francesco Mascia
Codice legge fallimentare

Art. 36


Disciplina comune applicabile ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

1. L'affidamento e l'esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgono nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II.

2. Quando per uno dei contratti di cui al comma 1 la stazione appaltante accerta l'esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie di cui alle Parti seguenti del presente Libro.

3. Restano fermi gli obblighi di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa.

4. Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice.

Inquadramento

L'art. 48 del Codice – insieme ai successivi artt. 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 – individua la disciplina da applicare ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, dando attuazione così all'art. 1 comma 2 lett. e) della legge delega n. 78/2022, secondo il quale il nuovo Codice dei contratti avrebbe dovuto semplificare le procedure di affidamento di detti appalti “nel rispetto dei principi di pubblicità, di trasparenza, di concorrenzialità, di rotazione, di non discriminazione, di proporzionalità, nonché di economicità, di efficacia e di imparzialità dei procedimenti e della specificità dei contratti nel settore dei beni culturali”.

È bene subito rammentare che queste tipologie di appalto, in virtù del loro importo, non sono soggette alle Direttive comunitarie sugli appalti pubblici, ma soltanto ai principi generali del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), come stabilito anche dall'art. 4 della Direttiva 2014/24.

Il tema è stato più volte affrontato dalla Corte di Giustizia, la quale ha ripetutamente chiarito “che, con riferimento all'aggiudicazione di un appalto che, in considerazione del suo valore, non rientra nell'ambito di applicazione delle direttive, la valutazione della compatibilità del diritto interno con quello comunitario può essere condotta con riferimento alle norme fondamentali ed ai principi generali del TFUE “in particolare, degli articoli 49 e 56 dello stesso e dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché dell'obbligo di trasparenza che ne derivano, purché l'appalto di cui trattasi presenti un interesse transfrontaliero certo. Infatti, sebbene non siano disciplinati dalla direttiva 2004/17, siffatti appalti restano soggetti al rispetto di tali regole e di detti principi” (Corte di Giustizia, V, 2017, C298/15 (Borta); Corte di Giustizia, 2009, C-376/08 (Serrantoni e Consorzio stabile edili); Corte di Giustizia, 2014, C-470/13 (Generali-Providencia Biztosító); Corte di Giustizia, 2016, C-318/15 (Tecnoedi Costruzioni)).

Anche la giurisprudenza amministrativa nazionale è stata da sempre in linea con la posizione assunta in ambito europeo, stabilendo che le norme della Direttiva n. 2014/24 “trovano infatti applicazione, come stabilito dall'art. 4 della stessa, esclusivamente agli appalti che abbiano un importo, al netto dell'imposta sul valore aggiunto (IVA), pari o superiore alle soglie dallo stesso individuate, come periodicamente revisionate ai sensi dell'art. 6 della stessa direttiva” (ex multis T.A.R. Lazio (Roma), III-ter, n. 1575/2021).

La regolamentazione degli affidamenti sotto soglia viene lasciata, pertanto, alla discrezionalità del legislatore nazionale, con il limite del rispetto dei generali principi comunitari.

In passato l'istituto è stato trattato dall'art. 36 d.lgs. n. 50/2016, successivamente modificato ed integrato dal d.l. n. 32/2019 convertito dalla l. n. 55/2019, e poi derogato (al comma 2) dal d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020. Anche l'art. 97 comma 8 dell'abrogato d.lgs. n. 50/2016 si era occupato degli appalti sotto soglia sotto il profilo dell'esclusione automatica delle offerte anomale.

Il nuovo Codice riprende in parte il vecchio assetto normativo, seppur introducendo alcune variazioni in merito al criterio di rotazione, al controllo del possesso dei requisiti di partecipazione, ai soggetti legittimati a far parte della commissione di gara, alla determinazione della soglia di anomalia.

La novità più importante, tuttavia, sembrerebbe essere quella relativa all'applicazione, ai contratti sotto soglia, di tutte le disposizioni del Codice non espressamente derogate dai successivi articoli 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55. Con la legislazione precedente, invece, gli affidamenti in commento dovevano sottostare ai principi generali e alle sole disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 loro espressione.

L'applicazione dei principi generali

Il comma 1 dell'art. 48 stabilisce che l'affidamento e l'esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea debbano svolgersi “nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II”.

I principi a cui si riferisce la previsione sono quelli che, per la loro portata generale, informano tutti gli affidamenti delle stazioni appaltanti, a prescindere dal loro importo, ovvero:

– il principio del “risultato”, inteso come l'interesse pubblico all'affidamento e all'esecuzione del contratto con la massima tempestività ed il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza (art. 1);

– il principio della “fiducia” dell'ordinamento giuridico nell'azione legittima, trasparente e corretta dei funzionari della stazione appaltante e degli operatori economici (art. 2);

– il principio dell'“accesso al mercato”, che le stazioni appaltanti devono garantire agli operatori economici attraverso il rispetto dei principi generali di correttezza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza, e proporzionalità (art. 3);

– il principio della “buona fede” e della “tutela dell'affidamento” che, in linea con la giurisprudenza dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 5/2018 e nn. 19 e 20/2021), comportano l'obbligo reciproco di correttezza tra la pubblica amministrazione e l'operatore economico, nonché la tutela dell'affidamento incolpevole (art. 5);

– i principi della “solidarietà” e della “sussidiarietà orizzontale”, in base ai quali, anche in virtù della sentenza della Corte Costituzionale n. 131/2020, la pubblica amministrazione può apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, modelli organizzativi di co-amministrazione, privi di rapporti sinallagmatici, fondati sulla condivisione della funzione amministrativa con i privati (art. 6);

– il principio dell'”auto-organizzazione amministrativa”, sancito dall'art. 2 della Direttiva 2014/23/UE, in base al quale le pubbliche amministrazioni scelgono autonomamente di organizzare l'esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso il ricorso a tre modelli fra loro alternativi: a) auto-produzione, b) esternalizzazione; c) cooperazione con altre pubbliche amministrazioni (art. 7);

– il principio dell'“autonomia contrattuale”, che riconosce alla pubblica amministrazione una generale capacità negoziale (nei limiti di legge), e il “divieto di prestazioni d'opera intellettuale a titolo gratuito”, per il quale, con riferimento alle sole prestazioni d'opera intellettuale exartt. 2229 e ss. c.c., deve operare la regola dell'equo compenso ai sensi dell'art. 2233 c.c. (art. 8);

– il principio della “conservazione dell'equilibrio contrattuale”, che sancisce il diritto della parte svantaggiata alla rinegoziazione del contratto in caso di circostanze sopravvenute che ne abbiano alterato l'equilibrio originario (art. 9);

– il principio della “tassatività delle cause di esclusione”, in base al quale è fatto divieto alla stazione appaltante di introdurre nuove cause di esclusione non previste dal Codice, pena la nullità delle stesse, e della “massima partecipazione”, che consente l'introduzione di requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico- professionale attinenti e proporzionati, tenendo conto dell'interesse pubblico alla massima partecipazione degli operatori economici (art. 10);

– il principio di “applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore”, secondo il quale al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto dell'appalto deve essere applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono i lavori o le prestazioni, il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente, nonché il principio dell'“intervento sostitutivo” che la stazione appaltante deve effettuare in caso di inadempienza contributiva o retributiva dell'appaltatore o del subappaltatore. La disposizione prevede, infine, l'obbligo di ritenuta dello 0,50 per cento sull'importo netto progressivo delle prestazioni (art. 11);

– il ricorso residuale alla l. n. 241/1990 e al codice civile (art. 12).

Agli affidamenti di importo inferiore alla soglia comunitaria, prevede sempre il comma 1 dell'art. 48, si applicano inoltre le disposizioni relative all'ambito di applicazione del Codice (art. 13), alle soglie di importo ed ai metodi di calcolo del valore stimato dell'appalto (art. 14), nonché la disciplina relativa alla nomina, competenze e funzioni del responsabile unico del progetto (art. 15), quella volta a contrastare il conflitto di interessi durante la procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalto (art. 16), ed infine la regolamentazione delle fasi procedurali per l'affidamento e per la stipulazione del contratto (art. 17 e art. 18).

L'interesse transfrontaliero certo

Il comma 2 dell'art. 48 prevede che qualora un contratto di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, dovesse avere “un interesse transfrontaliero certo”, la stazione appaltante non possa applicare lo “speciale” regime giuridico previsto dal Codice per tale tipologia di appalti (artt. 48-55), ma seguire invece le procedure ordinarie.

La previsione in esame, come correttamente riportato nella Relazione illustrativa al Codice, prende spunto dalle pronunce della giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea, secondo le quali gli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie, seppur non soggetti alle norme specifiche delle direttive sugli appalti pubblici, devono essere aggiudicati in modo trasparente e competitivo se presentano un interesse transfrontaliero certo.

Il comma 2 dell'art. 48 tiene altresì conto di quanto stabilito nella lettera di costituzione in mora della Commissione Europea n. 2018/2273 e, in particolare, di quella del 6 aprile 2022 la quale, occupandosi della disciplina introdotta dai d.l. n. 76/2020 e n. 77/2021, ha ritenuto la stessa violativa dei principi europei di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, laddove non obbligasse la stazione appaltante a valutare l'interesse transfrontaliero dell'appalto.

Una differente disciplina dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria di interesse transfrontaliero era prevista anche dall'abrogato art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, ma limitatamente al profilo del divieto di applicazione dell'istituto dell'esclusione automatica dell'offerta anomala (previsione ribadita dall'attuale art. 54 del Codice).

Anche le Linee guida Anac n. 4 (aventi ad oggetto “Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”) si erano occupate dell'argomento, statuendo che in tal caso “le stazioni appaltanti adottano le procedure di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l'apertura del mercato alle imprese estere»”.

La norma in commento, quindi, pare aver preso una posizione netta e chiara, non lasciando più alla stazione appaltante il difficile compito di individuare la procedura più adatta per l'affidamento di un contratto di importo inferiore alla soglia comunitaria di interesse transfrontaliero, ma imponendo direttamente, in tale ipotesi, l'utilizzo delle procedure ordinarie disciplinate dal Codice.

Quanto alla sua nozione, l'interesse transfrontaliero consiste, secondo la definizione data dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato A.P. (sentenze nn. 17-18/20219), nella capacità di una commessa pubblica o, più in generale, di un'opportunità di guadagno offerta dall'Amministrazione anche attraverso il rilascio di provvedimenti che non portano alla conclusione di un contratto di appalto o di concessione, di attrarre gli operatori economici di altri Stati membri

Riguardo ai suoi elementi identificativi, l'Autorità Nazionale Anticorruzione, richiamando i principi fissati dalla Corte di Giustizia delle comunità Europee (CGUE 318/2016; CGUE C. 147-06/2008) e del Consiglio di Stato (Parere Sez. Cons. per gli Atti Normativi, Adunanza di Sezione 1312/2019), ha affermato che gli stessi potrebbero essere desunti, a titolo esemplificativo, dall'importo dell'appalto (in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori) o, ancora, dalle caratteristiche tecniche dell'appalto e dalle peculiarità dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell'esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (ANAC Linee Guida n. 4).

La Corte di Giustizia, più nello specifico, ha ritenuto che “per quanto riguarda i criteri oggettivi atti a indicare l'esistenza di un interesse transfrontaliero certo, la Corte ha già dichiarato che criteri del genere potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell'importo di una certa consistenza dell'appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, nelle caratteristiche tecniche dell'appalto e nelle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa. A tal riguardo, si può altresì tenere conto dell'esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purché sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie” (Corte di Giustizia, 2016, C-318/15 (Tecmoedi Costruzioni srl/Comune di Fossano), Corte di Giustizia, 2008, C147/06 e C148/06 (SECAP e Santorso); Corte di Giustizia, 2015, C278/14, Enterprise Focus ed Solutions).

L'esistenza di un interesse transfrontaliero certo, infine, non può essere ricavata in via ipotetica e astratta, ma deve risultare in modo inequivocabile da una valutazione concreta delle circostanze dell'appalto.

L'obbligo di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione

Il comma 3 dell'art. 48 conferma, in continuità con gli artt. 36 e 37 del d.lgs. n. 50/2016 e con l'art. 1 del d.l. n. 76/2020, conv., con modif., dalla l. n. 120/2020, che nell'ambito dell'affidamento dei contratti infra soglia comunitaria sussista l'obbligo di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalla normativa in materia di contenimento della spesa.

Gli strumenti di acquisto e di negoziazione venivano definiti dall'art. 3, comma 1, lett. cccc) e Lett. dddd) del d.lgs. n. 50/2016.

Il nuovo Codice riprende la nozione di “strumenti di acquisto” con l'art. 3 comma 1 lett. cc) dell'Allegato I.1, considerandoli «strumenti di acquisizione che non richiedono apertura del confronto competitivo. Rientrano tra gli strumenti di acquisto: 1) le convenzioni quadro di cui all'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate, ai sensi della normativa vigente, da CONSIP S.p.A. e dai soggetti aggregatori; 2) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza quando gli appalti specifici sono aggiudicati senza riapertura del confronto competitivo; 3) il mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo».

L'art. 3 comma 1 lett. dd) dell'Allegato I.1 del d.lgs. n. 36/2023 definisce, invece, gli strumenti di negoziazione: «strumenti di acquisizione che richiedono apertura del confronto competitivo. Rientrano tra gli strumenti di negoziazione: 1) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza nel caso in cui gli appalti specifici vengono aggiudicati con riapertura del confronto competitivo; 2) il sistema dinamico di acquisizione realizzato da centrali di committenza; 3) il mercato elettronico realizzato da centrali di committenza nel caso di acquisti effettuati attraverso confronto concorrenziale; 4) i sistemi realizzati da centrali di committenza che comunque consentono lo svolgimento delle procedure ai sensi del presente codice».

Chiarito quanto sopra, si evidenzia che il comma 3 dell'art. 48 imponga l'utilizzo degli strumenti di acquisto o di negoziazione obbligatori per legge ai fini del contenimento della spesa pubblica.

La norma omette però di indicare gli specifici casi in cui la stazione appaltante li debba necessariamente usare. Si ritiene che la novella intenda riferirsi quantomeno:

– all'obbligo (salvo eccezioni), di utilizzo delle Convenzioni quadro di cui all'art. 26 della l. n. 488/1999 per l'acquisto di beni e servizi, da parte di tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali (art. 1 comma 449 della l. n. 296/2006);

– all'obbligo per le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, di acquistare tramite Consip spa i beni e i servizi individuati ai sensi dell'art. 2, comma 574, della l. n. 244/2007;

– all'obbligo di utilizzo del mercato elettronico da parte di tutte le amministrazioni pubbliche – salvo alcuni distinguo – per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario (art. 1, comma 449 della l. n. 296/2006);

– all'obbligo (salvo eccezioni) per le amministrazioni pubbliche di acquistare tramite le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip o dalle centrali di committenza regionali i beni/servizi individuati dall'art. 1, comma 7 del d.l. n. 95/2012 convertito dalla l. n. 135/2012;

– all'obbligo per le amministrazioni pubbliche di acquistare i beni e servizi informatici e di connettività, tramite gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip Spa o dei soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di committenza regionali (art. 1, comma 512, l. n. 208/2015);

– all'obbligo per Consip spa di svolgere le attività di centrale di committenza relative alle Reti telematiche delle p.a., al Sistema pubblico di connettività, e alla Rete internazionale delle p.a. (art. 4, comma 3-quater del d.l. n. 95/2012, conv., con modif., dalla l. n. 135/2012);

– all'obbligo per gli enti del servizio sanitario nazionale o, per essi, delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano, di utilizzo, per l'acquisto di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma Consip, degli strumenti di acquisto o di negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa Consip o, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali (art. 15, comma 13, lett. d) del d.l. n. 95/2012, conv., con modif., dalla l. n. 135/2012);

– all'obbligo per le pubbliche amministrazioni (salvo alcuni distinguo) di acquistare i beni e i servizi individuati ogni anno con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, attraverso Consip spa o altri soggetti aggregatori (art. 9, comma 3, d.l. n. 66/2014, conv., con modif., dalla l. n. 89/2014).

In conclusione, le stazioni appaltanti nell'affidare i contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, dovranno tenere conto di queste tassative disposizioni “extra codice”.

L'applicazione di tutte le norme del Codice non espressamente derogate

Il comma 4 dell'art. 48 introduce, forse, la prescrizione più innovativa, ossia l'applicazione ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, di tutte le disposizioni del Codice non derogate dai successivi artt. 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55.

In verità una previsione analoga si ricorda nell'art. 121 del d.lgs. n. 163/2006 (“Ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo”), ma non nel successivo Codice dei contratti, il quale, attraverso l'art. 36, introduceva una diversa soluzione, regolamentando i contratti sotto soglia sulla base dei principi generali, al di fuori dei quali la stazione appaltante non avrebbe potuto ricorrere alle norme del Codice, salvo fossero espressione dei predetti principi generali, oppure venissero richiamate puntualmente dalla lex specialis.

Più precisamente, la giurisprudenza formatasi durante la vigenza del d.lgs. n. 50/2016 ha sempre sostenuto che negli appalti sotto soglia fossero applicabili “soltanto i principi stabiliti agli artt. 30, comma 1, 34 e 42 – oltre al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti – del nuovo codice dei contratti pubblici” e che gli ulteriori articoli del Codice “non possono essere applicati, se non nei limiti in cui espressamente richiamati dalla lex specialis” (T.A.R. Puglia (Lecce) I, n. 1104/2018; nello stesso senso T.A.R. Veneto (Venezia) I, n. 542/2021; T.A.R. Lombardia (Milano) IV, n. 2232/2017).

Con l'attuale assetto normativo, quindi, si assiste ad un “ripensamento” del legislatore, a cui consegue l'onere della stazione appaltante di applicare agli affidamenti degli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria tutte le disposizioni del Codice non espressamente derogate e/o in conflitto con gli artt. 49 (principio di rotazione), 50 (procedure per l'affidamento), 51 (commissione giudicatrice), 52 (verifica del possesso dei requisiti dei concorrenti), 53 (garanzia provvisoria e definitiva), 54 (esclusione automatica delle offerte anomale), 55 (termini dilatori per la stipulazione del contratto).

Cosa cambia

Applicazione agli appalti sotto soglia di tutte le disposizioni del Codice. Il comma 4 dell'art. 48 del Codice prevede che ai contatti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, trovino applicazione tutte le disposizioni del Codice non espressamente derogate dai successivi artt. 49,50,51,52,53,54,55. Il previgente art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 stabiliva, invece, che ai contratti infra soglia comunitaria si applicassero solo i principi generali, al di fuori dei quali la stazione appaltante non avrebbe potuto applicare le disposizioni del Codice, salvo fossero espressione dei principi generali oppure venissero richiamate puntualmente dalla lex specialis.

Utilizzo delle procedure ordinarie in caso di appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria di interesse transfrontaliero certo. Il comma 2 dell'art. 48 prevede che qualora un contratto di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, dovesse avere “un interesse transfrontaliero certo”, la stazione appaltante non possa applicare lo “speciale” regime giuridico previsto dal Codice per tale tipologia di appalti (artt. 48-55), ma seguire invece le procedure ordinarie. Nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, in caso di accertamento di un interesse transfrontaliero, le stazioni appaltanti non avrebbero dovuto necessariamente ricorrere ad una procedura ordinaria, ma adottare il sistema di selezione dei concorrenti più adeguato, ed utilizzare i mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva l'apertura del mercato alle imprese estere (Linee Guida Anac n. 4).

Questioni applicative

1) Agli affidamenti sotto soglia si applica soltanto la Parte I del Libro II del Codice?

No. Ai sensi del comma 4 dell'art. 48, differentemente da quanto accadeva nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante deve applicare oltre agli artt. 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, anche tutte le altre disposizioni del Codice non espressamente derogate da questi ultimi articoli.

2) I contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria sono soggetti alle Direttive comunitarie sugli appalti pubblici?

Agli appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie non si applicano le Direttive comunitarie, ma solo le norme fondamentali ed i principi generali del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (TFUE). Come più volte ribadito dalla Corte di Giustizia Europea “con riferimento all'aggiudicazione di un appalto che, in considerazione del suo valore, non rientra nell'ambito di applicazione delle direttive, la valutazione della compatibilità del diritto interno con quello comunitario può essere condotta con riferimento alle norme fondamentali ed ai principi generali del TFUE “in particolare, degli articoli 49 e 56 dello stesso e dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché dell'obbligo di trasparenza che ne derivano, purché l'appalto di cui trattasi presenti un interesse transfrontaliero certo. Infatti, sebbene non siano disciplinati dalla direttiva 2004/17, siffatti appalti restano soggetti al rispetto di tali regole e di detti principi” (Corte di Giustizia, V, 2017, C298/15 (Borta); Corte di Giustizia, 2009, C-376/08 (Serrantoni e Consorzio stabile edili); Corte di Giustizia, 2014, C-470/13 (Generali-Providencia Biztosító); Corte di Giustizia, 2016, C-318/15 (Tecnoedi Costruzioni)).

3) Sulla base di quali parametri un contratto di importo inferiore alla soglia comunitaria potrebbe avere un interesse transfrontaliero certo?

L'Autorità Nazionale Anticorruzione, richiamando i principi fissati dalla Corte di Giustizia delle comunità Europee (Corte giustizia UE 318/2016; Corte giustizia UE C. 147-06/2008) e del Consiglio di Stato (Parere Sez. Cons. per gli Atti Normativi, Adunanza di Sezione 1312/2019), ha affermato che gli indizi di un interesse transfrontaliero certo potrebbero ricavarsi, a titolo esemplificativo, dall'importo dell'appalto (in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori) o, ancora, dalle caratteristiche tecniche dell'appalto e dalle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell'esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (ANAC Linee Guida n. 4).

4) Cosa intende il comma 3 dell'art. 48 con l'espressione “Restano fermi gli obblighi di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa”.

La disposizione riprende quanto già affermato in precedenza dagli artt. 36 e 37 del d.lgs. n. 50/2016, e dall'art. 1 del d.l. n. 76/2020, conv., con modif., dalla l. n. 120/2020, chiarendo che l'affidamento degli appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie non esenta la stazione appaltante dall'obbligo di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalla normativa in materia di contenimento della spesa.

Si ritiene che la norma intenda riferirsi quantomeno:

– all'obbligo (salvo eccezioni), di utilizzo delle Convenzioni quadro di cui all'art. 26 della l. n. 488/1999, da parte di tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali (art. 1, comma 449 della l. n. 296/2006);

– all'obbligo per le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, di acquistare tramite Consip spa i beni e i servizi individuati ai sensi dell'art. 2, comma 574 della l. n. 244/2007;

– all'obbligo di utilizzo del mercato elettronico da parte di tutte le amministrazioni pubbliche – salvo alcuni distinguo – per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario (art. 1, comma 449 della l. n. 296/2006);

– all'obbligo (salvo eccezioni) per le amministrazioni pubbliche di acquistare tramite le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip o dalle centrali di committenza regionali i beni/servizi individuati dall'art. 1, comma 7 del d.l. n. 95/2012, conv., con modif., dalla l. n.135/2012;

– all'obbligo per le amministrazioni pubbliche di acquistare i beni e servizi informatici e di connettività, tramite gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip Spa o dei soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di committenza regionali (art. 1, comma 512 l. n. 208/2015);

– all'obbligo per Consip spa di svolgere le attività di centrale di committenza relative alle Reti telematiche delle p.a., al Sistema pubblico di connettività, e alla Rete internazionale delle p.a. (art. 4, comma 3-quater del d.l. n. 95/2012, conv., con modif., dalla l. n. 135/2012);

– all'obbligo per gli enti del servizio sanitario nazionale o, per essi, delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano, di utilizzo per l'acquisto di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma Consip, gli strumenti di acquisto o di negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa Consip o, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali (art. 15, comma 13, lett. d) del d.l. n. 95/2012, conv., con modif., dalla l. n. 135/2012);

– all'obbligo per le pubbliche amministrazioni (salvo alcuni distinguo) di acquistare i beni e i servizi individuati ogni anno con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, attraverso Consip spa o altri soggetti aggregatori (art. 9, comma 3, d.l. n. 66/2014, conv., con modif., dalla l. n. 89/2014).

Bibliografia

Caringella, Giustiniani, Mantini (a cura di), Trattato dei contratti pubblici, Roma, 2021; Clarich (a cura di), Commentario al Codice dei Contratti Pubblici, Torino, 2019; Rovelli, Manuale del r.u.p., Roma, 2021.

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