Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 49 - Principio di rotazione degli affidamenti.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo è intervenuto sul comma 4, al fine di meglio specificare la “meritevolezza” del contraente uscente. Viene altresì specificato che la deroga alla rotazione richiede la previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa.

Latitudine applicativa del principio di rotazione in vigenza del d.lgs. n. 50/2016

Il principio di rotazione non ha una portata e un contenuto univoco.

La sua intensità applicativa può infatti variare sensibilmente a seconda che se ne privilegi una lettura più o meno estensiva.

Nel suo contenuto minimo, la rotazione va intesa quale esclusione di ogni diritto di insistenza del fornitore uscente. Al contempo, in tale accezione, il principio non sembrerebbe implicare un divieto assoluto di confermare un operatore economico che sia già stato affidatario in precedenza di un contratto analogo.

In quest'ottica, inteso quale ‘principio' e non quale ‘divieto assoluto di conferma del contraente uscente', il principio di rotazione andrebbe bilanciato con le esigenze di buon andamento dell'azione amministrativa, che in alcuni casi (specialmente con riferimento ai contratti di minor valore) sconsigliano di affrontare i costi di transazione collegati alla ricerca di un nuovo fornitore, qualora il fornitore uscente abbia fornito un buon servizio e non vi siano altre ragioni ostative alla prosecuzione del rapporto.

In vigenza del precedente Codice, tuttavia, la soluzione prevalente tendeva ad accreditare un'interpretazione maggiormente rigoristica, imponendo pesanti oneri motivazionali alle stazioni appaltanti che intendessero confermare un affidamento al contraente uscente.

Ciò in quanto lo ‘spirito del tempo' – prettamente focalizzato sulle esigenze di prevenzione della corruzione – ravvisava nel riaffidamento del medesimo contratto in favore del fornitore uscente un possibile ricettacolo di illegalità o quantomeno di opacità.

Invero, chi scrive ritiene che questa sia una visione ideologica della questione e poco aderente alla realtà, anche considerando che non può certo essere il principio di rotazione l'antidoto contro chi abbia davvero l'intenzione di privilegiare dolosamente un fornitore ad un altro per interessi personali in contrasto con l'interesse pubblico.

Ad ogni buon conto, l'interpretazione ‘rigoristica' del principio di rotazione era dovuta anche alla riverenza quasi religiosa riconosciuta al principio di concorrenza, o meglio a quella concezione che intende la libera concorrenza tra operatori economici in chiave finale anziché in chiave strumentale, ossia quale uguaglianza dei punti di arrivo anziché dei punti di partenza.

Per come declinato dalla Linee guida ANAC n. 4, il principio di rotazione doveva trovare applicazione con riferimento all'affidamento immediatamente precedente a quello di cui si trattasse, nei casi in cui i due affidamenti (quello precedente e quello successivo) avessero ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi.

L'ANAC aveva infatti accreditato un'interpretazione del principio di rotazione alla stregua di un vero e proprio “divieto di invito a procedure dirette all'assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell'operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”.

Ciò posto, si riconosceva l'esclusione dell'operatività del principio nei casi in cui il nuovo affidamento fosse disposto tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione non avesse operato alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra cui effettuare la selezione (cfr. Cons. St. V, n. 2160/2022).

Sulla base delle Linee guida in parola, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti doveva comportare che l'affidamento o il reinvito al contraente uscente avessero carattere del tutto eccezionale e richiedessero un onere motivazionale particolarmente stringente, da assolvere facendo specifico riferimento alla peculiare struttura del mercato e alla riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

Infine, veniva individuata in 1.000 euro la soglia minima di importo sotto la quale escludere l'obbligo di osservanza del principio.

L'accezione light del principio privilegiata dal legislatore della riforma

Il legislatore della riforma, che ha ritenuto di offrire una puntuale disciplina del principio di rotazione direttamente nell'articolato codicistico e precisamente all'art. 49, ne ha accreditato una versione particolarmente light.

Infatti, se l'articolo in commento riprende in parte le previsioni delle citate Linee guida ANAC n. 4, non mancano diverse innovazioni apportate su taluni profili molto significativi, in ossequio al mutato contesto di policy generale, che privilegia i canoni dell'efficienza e del risultato più che le preoccupazioni legate a possibili elementi di opacità negli affidamenti, in una visione che mira ad avvicinare i meccanismi di funzionamento della macchina amministrativa a quelli tipici del settore privato.

Del resto, già in vigenza del d.lgs. n. 50/2016 autorevole dottrina aveva evidenziato che “la rinuncia a un potenziale offerente, per il fatto in sé che questo sia stato un fornitore, potrebbe apparire una perdita secca non bilanciata da benefici apprezzabili. Inoltre, la conoscenza preventiva del divieto di nuovo affidamento o di nuovo invito potrebbe ridurre gli incentivi per l'operatore a eseguire il contratto nel migliore dei modi e indurre forme di ‘azzardo morale' tra i concorrenti alle procedure negoziate. In condizioni ideali (...), il fornitore uscente invitato nuovamente potrebbe prevalere solo se portatore di un'offerta migliore degli altri. I rischi che la procedura sia costruita in modo da favorire indebitamente l'esperienza acquisita dovrebbero essere governabili con i normali rimedi giurisdizionali” (Fonderico, p. 879).

Prima di illustrare nel dettaglio gli specifici profili di continuità e di innovazione (all'esito finale della cui analisi sarà evidente quale sia la direzione verso la quale il legislatore si è mosso), può essere sin d'ora anticipato che il nuovo Codice ha ritenuto di condividere con il suo predecessore l'impostazione concettuale di fondo per cui il principio di rotazione deve intendersi integrante un divieto solamente tendenziale (e non già assoluto) di riaffidamento e/o reinvito al contraente uscente.

L'art. 49, comma 4, prevede infatti che “in casi debitamente motivati con riferimento alla particolare struttura del mercato e alla riscontrata effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto” l'esecutore uscente possa essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.

Tale previsione riprende il contenuto delle Linee guida ANAC n. 4, che tuttavia offrivano uno sviluppo ulteriore, nella misura in cui aggiungevano una dettagliata descrizione del contenuto dell'onere motivazionale che si doveva ritenere gravante sulla stazione appaltante che intendesse derogare al principio di rotazione: più precisamente, le citate Linee guida prevedevano infatti, in modo più dettagliato, che la stazione appaltante dovesse altresì motivare in relazione al “grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti)” ed alla “competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento”, aggiungendo poi che “la motivazione circa l'affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell'aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l'affidabilità dell'operatore economico e l'idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso”.

Come si è visto, la formulazione letterale del quarto comma dell'articolo in commento riferisce la possibilità di non fare applicazione del principio di rotazione a casi motivati con riferimento alla struttura del mercato ed alla effettiva assenza di alternative, “nonché” di accurata esecuzione del contratto.

Sorge dunque spontaneo l'interrogativo circa il significato da attribuire alla congiunzione “nonché”, se in senso disgiuntivo oppure correlativo.

Sul punto, in analogia con quanto previsto precedentemente sul punto dalle Linee guida ANAC n. 4 e conformemente all'intepretazione autentica resa dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato in sede di Relazione illustrativa, sembra preferibile intendere la congiunzione “nonche” in senso correlativo anziché disgiuntivo, ossia, in altre parole, sembra doversi “ritenere che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell'art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro”.

I profili di continuità rispetto alla disciplina previgente

Volendo continuare la nostra analisi con la disamina dei principali profili specifici (ulteriori) di continuità dell'art. 49 del Codice rispetto alla disciplina precedentemente recata dalle Linee guida ANAC n. 4, essi sono quattro e attengono rispettivamente i) alla regola generale che definisce la portata applicativa del principio di rotazione, ii) alla delimitazione della fascia temporale entro cui tale principio viene in considerazione, iii) a quella possibile specifica modalità applicativa della rotazione consistente nella suddivisione degli affidamenti in fasce di valore economico ed infine iv) a uno specifico caso di esclusione dell'operatività del principio.

Il primo profilo di continuità, a ben vedere, investe proprio l'aspetto semantico del principio in esame e ci chiarisce che il principio di rotazione è suscettibile di venire in rilievo solo allorquando si abbiano due affidamenti consecutivi (l'uno immediatamente precedente e l'altro immediatamente successivo, oppure anche contestuali) aventi ad oggetto “una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi” (v. art. 49, comma 2).

Il secondo profilo di continuità concerne l'ambito di applicazione del principio dal punto di vista strettamente temporale; sul punto, dal dettato codicistico emerge chiaramente come il rispetto del principio di rotazione si imponga già nella fase degli inviti.

Ciò con il precipuo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (cfr. Cons. St. VI, n. 4627/2020, secondo cui “il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte – è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo ‘aperto', ‘ristretto' o ‘negoziato'), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato. (...)

Pertanto, anche al fine di scoraggiare pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l'ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o ‘chiuso' (recte, negoziato), l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale”).

Con riferimento al terzo profilo di continuità, viene riproposta una possibile specifica modalità applicativa del principio di rotazione, consistente nella suddivisione degli affidamenti in fasce di valore economico e nell'applicazione del principio solo all'interno di una medesima fascia.

Più precisamente, l'art. 49, comma 3, prevede che ogni stazione appaltante, “ai fini del principio di rotazione”, possa – con proprio provvedimento – i) ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico e ii) applicare la rotazione solo all'interno di ciascuna fascia.

Ciò in quanto il legislatore presume che un dato operatore economico di una data dimensione tenderà a concorrere solamente per affidamenti aventi un dato dimensionamento, e da tale circostanza fa derivare l'assunto secondo cui applicare il principio di rotazione ha senso nella misura in cui lo si riferisca ad affidamenti rientranti nella medesima fascia economica e conseguentemente rientranti nel potenziale target delle medesime imprese.

In vigenza del d.lgs. n. 50/2016, le Linee guida ANAC n. 4 i) mostravano di avere ben chiari i rischi sottesi alla modalità applicativa in parola del principio di rotazione e ii) si preoccupavano di fornire alcune indicazioni operative finalizzate a scongiurare tali rischi.

Più precisamente, le citate Linee guida specificavano che l'eventuale “provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori. In ogni caso, l'applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell'appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici”.

Pur nel silenzio serbato sul punto dal nuovo Codice, si ritiene che le stazioni appaltanti ben farebbero a tenere in considerazione tali accorgimenti, per evitare che un'applicazione troppo superficiale del principio di rotazione ne vanifichi in toto gli scopi.

Il quarto profilo di continuità riguarda infine uno specifico caso di esclusione dell'applicazione del principio di rotazione.

Tale principio, più precisamente, non si applica nelle procedure di tipo negoziato laddove la relativa indagine di mercato (propedeutica all'individuazione degli operatori economici da invitare a presentare offerta) sia stata effettuata “senza porre limite al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti”.

Ciò in ossequio ad un'opzione ermeneutica ormai consolidata in giurisprudenza, secondo cui siffatta esclusione sarebbe giustificata in quanto nella relativa ipotesi non ricorrerebbe la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all'esito dell'indagine di mercato (cfr. Cons. St. V, n. 3999/2021).

Analogamente, per quanto ciò non sia espressamente specificato dall'articolo in commento, è da ritenersi che – in aderenza a quanto precedentemente previsto dalle Linee guida ANAC n. 4 – la rotazione non si applichi “laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (Linee guida ANAC n. 4).

I profili di innovazione rispetto alla disciplina previgente

I principali profili di innovazione sono invece due e attengono rispettivamente i) ai soggetti a cui si applica il principio di rotazione e alla definizione della soglia minima di importo sotto la quale il principio in esame non può trovare applicazione.

Con specifico riferimento al primo profilo di innovazione, occorre evidenziare che la nuova disciplina prevede che il principio di rotazione si applichi, dal punto di vista soggettivo, solamente al fornitore uscente e non anche agli operatori economici invitati alla procedura di affidamento del precedente contratto ma non risultati aggiudicatari della stessa.

In altre parole, come evidenziato anche dalla Relazione illustrativa del nuovo Codice, la rotazione si applica “solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione, escludendo, invece, dal divieto coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l'aggiudicazione” (Cons. St., Schema di codice dei contratti pubblici, Relazione agli articoli e agli allegati).

Al contrario, le citate Linee guida ANAC n. 4, in vigenza del precedente Codice prevedevano che il principio di rotazione comportasse, di norma, “il divieto di invito a procedure dirette all'assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell'operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”).

Il legislatore della riforma ha quindi ritenuto di escludere la rotazione a carico del mero invitato, “poiché in tale ipotesi la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario” (Cons. St., Schema di codice dei contratti pubblici, Relazione agli articoli e agli allegati).

Il secondo profilo di innovazione concerne l'individuazione della soglia minima di importo per l'applicazione del principio di rotazione.

In vigenza del precedente Codice, le Linee guida n. 4 dell'ANAC fissavano tale soglia a 1.000 euro, ossia prevedevano in via generale la possibilità di derogare alla rotazione negli affidamenti diretti di importo inferiore a 1.000 euro, peraltro sempre previa sintetica motivazione da inserire nella determina a contrarre o in altro atto equivalente.

Il legislatore della riforma, con il sesto comma dell'articolo in commento, ha elevato tale soglia a 5.000 euro e, al contempo, ha eliminato ogni riferimento alla necessità di una (pur) sintetica motivazione, prevedendo che sia “comunque consentito derogare alla rotazione per gli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro”.

In tal modo “tale limite viene allineato a quello previsto dall'art. 1, comma 450 della l. n. 296 del 2006 per il ricorso obbligatorio al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle procedure di acquisto sottosoglia di beni e servizi” (Cons. St., Schema di codice dei contratti pubblici, Relazione agli articoli e agli allegati).

I primissimi commentatori del Codice hanno formulato l'auspicio che vengano evitate “applicazioni meccaniche della regola della rotazione, che portino inefficienze o danni alle stazioni appaltanti, quando la via del riutilizzo del contraente uscente consentirebbe risparmi sull'istruttoria, riduzione dei tempi con i quali la prestazione richiesta può essere resa e un risultato maggiormente garantito” (Valaguzza).