Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 55 - Termini dilatori.

Il dimezzamento del termine acceleratorio per la stipula del contratto pubblico

In sede di commento all'art. 18 del Codice si è visto come il legislatore abbia ritenuto di prevedere, in via generale, un termine massimo (sessanta giorni) entro il quale debba essere stipulato il contratto una volta divenuta efficace l'aggiudicazione (rectius: una volta disposta l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace nella misura in cui deve necessariamente seguire il completamento con esito positivo della verifica dei requisiti), fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela e anche in presenza di contenzioso.

In via eccezionale, tale termine acceleratorio non si applica nel caso in sia previsto un diverso termine nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero nell'ipotesi di differimento espressamente concordato con l'aggiudicatario e motivato in base all'interesse della stazione appaltante o dell'ente concedente, compatibilmente con quello generale alla sollecita esecuzione del contratto.

Oltre a queste due ipotesi mutuate dal regime previgente, il legislatore del nuovo Codice ha voluto tipizzare due ulteriori fattispecie in cui non deve farsi applicazione del termine acceleratorio di stipula del contratto pubblico: ai sensi dell'art. 18, comma 2, lett. a), il termine in questione non si applica “per le ipotesi previste dal comma 4 del presente articolo e dall'articolo 55, comma 2”.

Il primo rinvio è di mero coordinamento e si riferisce alle ipotesi di ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare in cui ‘scatta' l'applicazione del c.d. secondo termine dilatorio, che preclude la stipula almeno fino alla definizione della fase cautelare del giudizio e la cui osservanza impedisce ipso facto l'osservanza dell'opposto meccanismo acceleratorio, quantomeno nei casi in cui occorrano più di 60 giorni per addivenire ad un pronunciamento cautelare o comunque di merito in esito all'udienza cautelare.

Il secondo rinvio invece – sebbene nel suo dato letterale risulti mosso, per mero refuso, “ all'art. 55, comma 2 ” – deve più correttamente riferirsi al primo comma dell'articolo in commento, il quale prevede appunto che nelle procedure di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea la stipula del contratto debba avvenire nel termine di trenta giorni dall'aggiudicazione.

In buona sostanza, quindi, a differenza del previgente d.lgs. n. 50/2016 che prevedeva un termine acceleratorio per la stipula contrattuale pari a 60 giorni e sempre uguale a prescindere dall'importo della singola procedura, il nuovo Codice ha ritenuto di dimezzare tale termine con riferimento alle procedure sottosoglia, ‘accorciandolo' a trenta giorni.

La norma in commento nulla prevede in merito alle conseguenze che dovrebbero derivare dal mancato rispetto del termine acceleratorio dimezzato di trenta giorni nelle procedure di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

L'interprete non deve tuttavia allarmarsi: in virtù del rinvio mosso dall'art. 48 – secondo cui agli affidamenti sottosoglia si applicano le disposizioni codicistiche dettate con riferimento alle procedure soprasoglia, ove non espressamente derogate – si può ritenere che si riespandando le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 dell'art. 18 del Codice.

Più precisamente: nel caso di inosservanza del termine dovuta a fatto della stazione appaltante, l'aggiudicatario (a cui non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate, ivi comprese – deve ritenersi – quelle sostenute per l'eventuale esecuzione anticipata) si trova davanti due possibili opzioni, potendo alternativamente scegliere di i) sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato alla stazione appaltante ovvero di ii) agire in giudizio per far constatare il silenzio-inadempimento dell'amministrazione; diversamente, laddove la mancata osservanza del termine derivi non già da fatto della stazione appaltante, bensì da fatto dell'aggiudicatario, si prevede che tale circostanza possa costituire motivo di revoca dell'aggiudicazione.

Inoltre, in questo caso come anche nell'ipotesi in cui la mancata stipula contrattuale sia imputabile alla P.A., la circostanza per cui non venga osservato il termine acceleratorio “costituisce violazione del dovere di buona fede, anche in presenza di contenzioso”.

Lo stand-still in generale

Il profondo solco di confine tracciato dal d.lgs. n. 53/2010, in recepimento della direttiva n. 2007/66/CE (c.d. direttiva ricorsi) rende evidente la scissione fra la fase pubblicistica, che si conclude con il provvedimento di aggiudicazione, e quella privatistica di cui la stipulazione del contratto costituisce il momento iniziale, nella misura in cui si prevede un duplice termine dilatorio – c.d. stand- still – prima del cui decorso le stazioni appaltanti non possono procedere con la stipula del contratto.

I due termini dilatori per la stipula del contratto pubblico sono oggi disciplinati, per le procedure soprasoglia, dai commi 3 e 4 dell'art. 18 del nuovo Codice, che, in parte qua, ‘succede' in linea temporale all'art. 32, commi 9, 10 e 11 del d.lgs. n. 50/2016.

Si tratta di termini preposti a garantire il diritto ad un esercizio utile della tutela giurisdizionale dei privati di fronte ad una aggiudicazione reputata illegittima, che integrano un meccanismo sostanzialmente opposto a quello innescato dal termine acceleratorio per la stipula contrattuale (Caringella, Giustiniani).

Il primo dei due termini di stand-still prevede che i contratti pubblici non possano essere stipulati prima che siano decorsi trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione. Tale termine risulta coordinato con quello prescritto per la presentazione di ricorsi giurisdizionali avverso l'aggiudicazione, così da garantire l'effettività della tutela al terzo non aggiudicatario, a prescindere dal tempestivo pronunciamento cautelare del giudice amministrativo.

Si tratta di un vero e proprio impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto, che opera ex lege per trentacinque giorni, a prescindere dalla proposizione o meno di ricorsi giurisdizionali. È uno spatium deliberandi lasciato ai concorrenti, per valutare se proporre o non ricorso giurisdizionale, con la garanzia che, se ricorrono, non saranno pregiudicati da una stipulazione già avvenuta.

Del resto, sebbene sia vero che la stipulazione del contratto non priva a priori il ricorrente terzo della tutela specifica, nondimeno la possibilità di subentro resterebbe subordinata alla previa dichiarazione di inefficacia del contratto, la quale, secondo quanto previsto dagli artt. 121 e 122 c.p.a., non è conseguenza automatica dell'annullamento in sede giurisdizionale dell'aggiudicazione (Giustiniani).

Il secondo termine dilatorio per la stipula del contratto pubblico è invece di natura processuale e opera solamente in via eventuale, nei casi in cui sia proposto un ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare.

In tali ipotesi, l'art. 18, comma 4, del nuovo Codice dispone che il contratto non possa essere stipulato dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante o all'ente concedente fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare di primo grado o del dispositivo o della sentenza di primo grado, in caso di decisione del merito all'udienza cautelare.

L'effetto sospensivo cessa qualora, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiari incompetente ovvero fissi con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare.

Così richiamati per sommi i capi i tratti dei due termini dilatori per la stipula del contratto pubblico previsti dal legislatore codicistico in via generale, è il momento di capire la loro eventuale applicabilità alle procedure di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

L'esclusione dell'applicazione del primo termine dilatorio per la stipula del contratto pubblico

Con specifico riferimento al primo termine di stand-still, l'art. 18 del Codice prevede che tale termine non si applichi (ex aliis) in tutte le procedure sottosoglia, così ampliando il perimetro applicativo delle esclusioni dall'ambito oggettivo di applicazione del termine in esame rispetto a quanto previsto dal previgente d.lgs. n. 50/2016, il quale limitava l'esclusione agli affidamenti di servizi e forniture sottosoglia, oltreché a tutti i contratti affidati attraverso il Mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni (MePA) e ai contratti di lavori di importo inferiore a 150.000 euro.

Oltre alla previsione contenuta nell'art. 18, anche l'articolo in commento ribadisce, al comma 2, l'inapplicabilità del primo termine dilatorio per la stipula del contratto pubblico agli affidamenti dei contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

L'esclusione dell'applicazione del secondo termine dilatorio per la stipula del contratto pubblico

L'altra grande novità recata dall'articolo in commento è rappresentata dall'esclusione di tutti gli affidamenti di contratti sottosoglia dall'ambito oggettivo di applicazione del secondo termine dilatorio per la stipula del contratto pubblico.

Senza che l'art. 18 anticipi nulla sul punto, è direttamente l'art. 55, comma 2, a prevedere che il secondo termine di stand-still non si applichi agli affidamenti dei contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

Ad un primo esame, l'esclusione in parola potrebbe legittimamente suscitare più di una perplessità. Pur valutando positivamente l'intenzione del legislatore, in attuazione della legge di delega, di comprimere le tempistiche necessarie per concludere le procedure di gara e per addivenire alla stipula dei contratti pubblici, non meno importanza sembra doversi riconoscere alle esigenze di certezza del diritto e di garanzia di una tutela giurisdizionale piena ed effettiva, sia sotto il profilo della compatibilità con il diritto eurounitario, sia dal punto di vista dell'osservanza dei princìpi costituzionali.

Sennonché, è la stessa Commissione speciale del Consiglio di Stato, in sede di Relazione illustrativa del Codice, a fugare ogni dubbio in merito alla compatibilità eurounitaria e costituzionale della disposizione in esame, chiarendo che “non sembrano profilarsi problemi di compatibilità con il diritto europeo, posto che la Direttiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007, che modifica le Direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, all'art. 2-bis, prevede che il termine dilatorio con effetto sospensivo si applica agli appalti sopra soglia” e che “nemmeno sembrano porsi questioni di legittimità costituzionale, sia perché nel processo amministrativo italiano il principio è tradizionalmente quello per cui la proposizione del ricorso non sospende automaticamente l'atto impugnato (e comunque rimangono i mmutati i poteri cautelari del g iudice amministrativo, anche monocratici), sia perché la differente disciplina prevista, sul punto, per i contratti sopra soglia si giustifica anche in ragione della loro rilevanza sotto il profilo economico”.