Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 59 - Accordi quadro.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo introduce talune modifiche all'art. 59 sulla disciplina degli accordi quadro, prevedendo che, nel caso di ricorso a tale modalità di affidamento, la decisione di contrarre debba recare specifica menzione delle “esigenze di programmazione sulla base di una ricognizione dei fabbisogni di ricorso al mercato” (articolo 59, comma 1, secondo periodo) e che, in caso di opzione per accordi quadro c.d. multioperatore completi la decisione a contrarre indichi espressamente “le percentuali di affidamento ai diversi operatori” (articolo 59, comma 1, secondo periodo).

La ratio delle modifiche introdotte è duplice: sotto un primo profilo, si è inteso valorizzare, unitamente all'interesse programmatorio che fa capo alle stazioni appaltanti, anche le “esigenze di investimento” degli operatori economici (prospetticamente) aggiudicatari, relativa- mente alle “legittime aspettative” in ordine alla stipula degli appalti consequenziali; sotto un secondo profilo si è voluto conferire positivo rilievo al “fine di assicurare l'equilibrio di ciascun contratto”.

Si è altresì introdotto un nuovo comma 5-bis, con il quale si è prevista l'eventualità che – “in sede di stipula dei contratti attuativi dell'accordo quadro” – si manifesti una rilevante alterazione dell'equilibrio contrattuale. La nuova disposizione: a) sancisce, in tale situazione, un onere delle parti di “rinegoziazione secondo buona fede”; b) fa, in ogni caso, salva, in caso di fallimento delle trattative, “la possibilità per l'appaltatore di invocare la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta”.

Estensione applicativa dell'istituto

In merito all'estensione applicativa dell'istituto sotto il profilo oggettivo, l'articolo in commento si pone invece in continuità con il vecchio Codice nella misura in cui – così come l'art. 54 del d.lgs. n. 50/2016 – non riproduce la previsione contenuta nell'art. 59 del d.lgs. n. 163/2006 secondo cui per i lavori gli accordi quadro erano ammessi esclusivamente in relazione ai lavori di manutenzione, mentre dovevano ritenersi esclusi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale.

Pertanto gli accordi quadro, quantomeno in linea di principio, possono essere utilizzati anche per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale che però mal si prestano a tale strumento in ragione della necessità di prefissare esattamente nell'accordo quadro i prezzi e le quantità previste (Caringella, Protto, 283).

Nella prassi, gli accordi quadro sono utilizzati specialmente laddove si tratti di acquisire beni o servizi di cui la stazione appaltante presuma di avere bisogno in un determinato arco temporale senza però poter prevedere l'esatto momento in cui il fabbisogno si concretizzerà, ovvero con riferimento ad appalti il cui oggetto presenti un prezzo con un trend in continua diminuzione di talché la stazione appaltante possa ipotizzare di ottenere in futuro – con nuove negoziazioni partendo dalla base individuata con l'accordo quadro – condizioni migliori di acquisto.

L'accordo quadro è poi indicato per appalti dal limitato contenuto tecnico (es. beni di cancelleria, arredi, ecc., in assenza di Convenzioni Consip attive), a differenza del dialogo competitivo, che si attaglia agli appalti più complessi. In un simile quadro, “consentire alla P.A. di posticipare l'individuazione o l'aggiornamento di alcuni elementi contrattuali, favorisce l'approvvigionamento di prodotti soggetti a rapida obsolescenza tecnica o soggetti a oscillazioni nel valore di mercato. La stazione appaltante può definire in anticipo i costi di un determinato programma di investimenti e l'operatore programmare nel tempo le prestazioni” (Caringella, Protto, 282).

Nella Relazione tecnica allo Schema di Codice, la Commissione speciale del Consiglio di Stato ha rappresentato che, in seno alla Commissione stessa, “i componenti tecnici hanno fatto presente che nella pratica (soprattutto per i lavori) era invalsa la prassi di ricorrere all'applicazione dell'accordo quadro anche per attività affatto standardizzabili e prive di qualsivoglia progettualità, e hanno rappresentato l'opportunità di chiarire i limiti dell'istituto ribadendo la necessità che le prestazioni da svolgersi oggetto dell'accordo fossero identificate con compiutezza (si era da essi suggerito di utilizzare il termine ‘ripetitive') in modo da assicurare l'identità di prestazioni tra accordo quadro e contratto attuativo. I componenti tecnici avevano anche sollecitato la possibilità di fare riferimento all'art. 3 del d.P.R. n. 380/2021, per introdurre un precetto che consentisse l'accordo quadro soltanto nelle ipotesi di manutenzione ordinaria. Tale ultimo suggerimento non è stato accolto, in quanto è sembrato eccessivamente perimetrativo, a fronte del tenore dei considerando 60 e 61 della direttiva” (Cons. Stato, Schema di codice dei contratti pubblici, Relazione agli articoli e agli allegati).

In tale contesto, alla fine del primo comma è stato precisato che – fatto salvo quanto previsto dai successivi commi 4, lett. b), e 5 ai fini dell'ottenimento di offerte migliorative nei casi in cui l'accordo quadro sia eseguito mediante riapertura del confronto competitivo – il ricorso all'accordo quadro non è ammissibile ove l'appalto consequenziale comporti modifiche sostanziali alla tipologia delle prestazioni previste nell'accordo stesso.

Anche l'Autorità Nazionale Anticorruzione ha avuto modo di affrontare la tematica inerente all'estensione applicativa dell'istituto dell'accordo quadro e di stigmatizzarne gli usi impropri.

In modo particolare, l'ANAC ha chiarito, inter alia, che: i) il valore di ciascun lotto degli Accordi quadro da affidare deve tenere conto della reale consistenza ed entità delle prestazioni da svolgere, al fine di garantire la congruenza tra corrispettivi e prestazioni, nonché la corretta remunerazione delle attività; ii) l'accordo quadro è particolarmente utile per le pubbliche amministrazioni quando non sono in grado di predeterminare, in maniera precisa e circostanziata, i quantitativi dei beni da acquistare oppure nelle ipotesi in cui questi siano caratterizzati da rapida obsolescenza tecnica e/o da forti oscillazioni dei valori di mercato, così che tra accordo quadro e contratto esecutivo deve esservi necessariamente identità di oggetto (prestazioni e remunerazione delle stesse già prefissate); iii) l'impiego degli accordi quadro è più idoneo per gli appalti che rispondono ad esigenze consolidate, ripetute nel tempo, il cui numero, così come l'esatto momento del loro verificarsi, non sia noto in anticipo (Atto del Presidente ANAC del 27 luglio 2022, prot. n. 63468 del 2 agosto 2022).

Durata dell'accordo quadro

L'art. 59 del Codice disciplina la durata degli accordi quadro solamente per i settori ordinari, confermando il limite di quattro anni previsto dalla Direttiva n. 2014/24/UE, consentendo una durata maggiore in casi eccezionali, debitamente motivati “in relazione, in particolare, all'oggetto” dell'accordo.

Il superamento della durata ordinaria è dunque sottoposto a un più stringente onere motivazionale che dovrà dare compiuta evidenza delle caratteristiche dell'oggetto dell'affidamento, in relazione alle peculiari esigenze della stazione appaltante.

La clausola anti-abuso

In continuità con l'art. 54 del d.lgs. n. 50/2016, l'art. 59 del d.lgs. n. 36/2023 prevede la c.d. ‘clausola anti-abuso', in virtù della quale le stazioni appaltanti non possono ricorrere agli accordi quadro “in modo da eludere l'applicazione del codice o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza”.

Sebbene l'art. 54 del Codice previgente enunciasse tale disposizione nel comma appositamente dedicato ai settori speciali, già da allora non v'erano dubbi che la regola in questione fosse inequivocabilmente da ritenersi alla stregua di un principio posto a presidio della disciplina generale degli accordi quadro.

Gli appalti basati su un accordo quadro

L'art. 59 disciplina le procedure che devono essere seguite per l'aggiudicazione degli appalti basati su un accordo quadro e che sono “applicabili tra le stazioni appaltanti, individuate nell'indizione della procedura per la conclusione dell'accordo quadro, e gli operatori economici selezionati in esito alla stessa”.

Sul punto – una volta premessa la necessaria specificazione per cui non possono, in sede di appalto, apportarsi modifiche sostanziali alle condizioni fissate nell'accordo quadro – l'articolo in commento, in maniera pressoché analoga al previgente art. 54, d.lgs. n. 50/2016, opera una distinzione a seconda che l'accordo quadro sia concluso con un solo operatore economico o con più operatori economici.

Accordi quadro conclusi con un solo operatore economico

Nel caso di accordi quadro conclusi con un solo operatore economico, ai sensi dell'art. 59, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, gli appalti devono essere aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo.

La stazione appaltante può consultare per iscritto l'operatore economico parte dell'accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta.

Accordi quadro conclusi con una pluralità di operatori economici

Per i casi in cui la stazione appaltante opti per l'aggiudicazione di un medesimo accordo quadro in favore di una pluralità di operatori economici, l'art. 59 detta una disciplina improntata a criteri di flessibilità, prevedendo tre diverse modalità di esecuzione dell'accordo quadro:

i) senza la riapertura del confronto competitivo, qualora l'accordo contenga tutti i termini relativi alla prestazione dei lavori, servizi e forniture e siano state fissate le condizioni oggettive per individuare quale degli operatori parte dell'accordo effettuerà la prestazione, scelto sulla base di una decisione motivata in relazione alle specifiche esigenze dell'amministrazione;

ii) riaprendo il confronto competitivo, nel caso in cui l'accordo, viceversa, non contempli tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture;

iii) se l'accordo quadro contiene tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture, in parte senza la riapertura del confronto competitivo ed in parte con la riapertura del confronto competitivo, qualora tale possibilità sia stata stabilita dall'amministrazione aggiudicatrice nei documenti di gara; in questo caso, la scelta fra le due procedure deve comunque avvenire sulla base di criteri oggettivi indicati nei documenti di gara unitamente alle condizioni che possono essere assoggettate alla riapertura del confronto competitivo.

Queste ultime regole si applicano “anche a ogni lotto di un accordo quadro per il quale tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture in questione, sono definiti nell'accordo quadro, indipendentemente dal fatto che siano stati stabiliti tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture in questione per altri lotti”.

In generale, “è nella scelta tra accordo quadro completo ed accordo incompleto che si manifesta in modo evidente il rapporto tra selettività e discrezionalità” (Ferrante). L'accordo quadro completo “verrà generalmente preferito in tutte le situazioni in cui l'oggetto dello stesso si concretizzi in un prodotto altamente standardizzato. Diversamente, l'accordo quadro incompleto, producendo una competizione minore ex ante che va a scapito delle condizioni economiche di aggiudicazione, permette di mantenere una sufficiente flessibilità ai fini del soddisfacimento dei bisogni eterogenei dell'amministrazione pubblica. Nel caso di accordo quadro incompleto, in cui non tutte le condizioni sono fissate in partenza, la rinuncia della concorrenza in gara rappresenta il prezzo per una maggiore flessibilità per far fronte agli aspetti più contingenti” (Ferrante).

Nell'approfondire l'ipotesi in cui l'accordo quadro non fissi tutte le condizioni, si segnala come sia necessario ‘rilanciare' (o, forse, lanciare per la prima volta, visto che pare possibile che l'accordo quadro si fermi alla semplice selezione degli operatori economici da interpellare) un confronto competitivo tra gli stessi operatori economici. In questo caso gli operatori economici si pongono, al contrario dell'ipotesi in precedenza vista, in una posizione di parità iniziale, aprendosi un meccanismo simile, a ben vedere, a quello dei sistemi dinamici di acquisizione.

Anche nei sistemi dinamici di acquisizione l'accesso iniziale alla procedura si basa infatti sulla presentazione di un'offerta indicativa e da specificarsi nel singolo appalto. Sennonché l'accordo quadro, rispetto al sistema dinamico di acquisizione, appare preferibile sul piano della snellezza procedimentale, posto che il sistema dinamico di acquisizione – essendo una procedura aperta – per ogni confronto concorrenziale relativo all'affidamento dello specifico appalto richiede la pubblicazione di un bando di gara, per quanto semplificato (Ferrante).

Il rilancio potrà dunque avvenire tanto sui prezzi quanto sugli altri valori degli elementi che compongono l'offerta, in caso di aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa. In questo caso sarà dunque possibile che l'esito dell'aggiudicazione del singolo appalto comporti una riclassificazione delle imprese, senza che ciò – come anche nell'asta elettronica – rappresenti una forma, vietata dall'ordinamento, di rinegoziazione delle offerte. Le offerte riferite al singolo appalto, dunque, comporteranno legittimamente un miglioramento delle performances tecniche ed economiche riportate nelle offerte iniziali su cui si è basata la stipulazione dell'accordo quadro (Ferrante).

Il comma 5 dell'art. 59 descrive poi le diverse fasi in cui si articola la procedura da seguire nei casi di necessaria riapertura del confronto competitivo:

i) consultazione da parte della stazione appaltante degli operatori economici in grado di eseguire l'appalto;

ii) fissazione di un termine sufficiente per la presentazione delle relative offerte, determinato tenendo conto della complessità dell'oggetto dell'appalto e del tempo necessario per la trasmissione delle offerte;

iii) presentazione delle offerte per iscritto, con il contenuto di ciascuna offerta che non deve essere resto pubblico fino alla scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte;

iv) aggiudicazione dell'appalto all'operatore che abbia presentato l'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nei documenti di gara per l'accordo quadro.

La scelta di acquistare alcuni specifici lavori, forniture o servizi attraverso la riapertura del confronto competitivo o direttamente in base alle condizioni dell'accordo avviene in ragione di criteri oggettivi cristallizzati nei documenti di gara per l'accordo quadro e nel pieno rispetto dei principi generali che governano le procedure di evidenza pubblica. Al riguardo, è stata ammessa ai fini dell'aggiudicazione la valutazione delle offerte tecniche ed economiche migliorative. Gli operatori economici possono confermare il prezzo offerto nella gara per l'aggiudicazione dell'accordo quadro, ovvero offrire un ribasso ulteriore sul prezzo insieme ad eventuali migliorie tecniche e ad ogni ulteriore elemento di specificazione delle condizioni qualitative e quantitative fissate con la stipula dell'accordo quadro, senza che ciò costituisca motivo di indeterminatezza della prestazione o integri una violazione delle regole concorrenziali (Ferrante).

Questioni applicative

1) La possibilità di ampliamento soggettivo dell'accordo quadro durante il periodo di efficacia.

L'accordo quadro, per sua natura, è connotato in senso trilaterale, posto che concorrono a comporne la struttura soggettiva i) la P.A. stipulante, ii) l'operatore economico aggiudicatario dell'accordo e iii) i soggetti pubblici beneficiari delle forniture da esso contemplate e dai quali promanano, nella fase esecutiva dell'accordo, i relativi ordinativi di acquisto.

Ciò posto, se l'accordo quadro può considerarsi ‘rigido' per quanto riguarda i soggetti stipulanti, “a diversa conclusione deve pervenirsi con riferimento ai beneficiari della fornitura da esso veicolata ed alla concreta quantificazione della stessa, la cui specificazione è suscettibile di subire modifiche durante il periodo di efficacia dello stesso, entro i limiti, essenzialmente ‘quantitativi' senza che ne risulti tradita o depotenziata l'originaria matrice concorrenziale, insita nelle regole di trasparenza e par condicio che ne hanno contrassegnato il procedimento di aggiudi cazione (...); è necessario fissare il solo importo massimo al fine di garantire il rispetto dei principi della parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, i quali implicano che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte dei partecipanti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione. La fissazione dell'importo massimo rende legittima la lex specialis, in quanto predetermina in maniera chiara il limite quantitativo dello sforzo organizzativo, che potrà essere richiesto al fornitore, il quale, in quanto aggiudicatario di un accordo quadro e non di un ordinario appalto, non può pretendere una precisa determinazione d elle clausole degli ordinativi” (T.A.R. Emilia Romagna (Bologna) II, 1° ottobre 2021, n. 816; conforme, ex multis, a: Cons. giust. amm. Reg. sic., Sez. giurisdiz., 17 febbraio 2020, n. 127; Cons. St. III, n. 5489/2018; Corte di giustizia UE, Sez. VIII, 19 dicembre 2018, Causa C-216/2017).