Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 66 - Operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria.

Professionisti ammessi alla partecipazione degli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria

L'art. 66, comma 1, distingue tra sei categorie di operatori ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, in linea di continuità con la normativa previgente, rispetto alla quale non sono introdotte modifiche di rilievo:

a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura;

b) le società di professionisti;

c) le società di ingegneria;

d) i prestatori di servizi di ingegneria ed architettura stabiliti in altri Stati membri;

e) i raggruppamenti temporanei formati da soggetti di cui alle lettere precedenti;

f) i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista.

Di seguito vedremo nel dettaglio le categorie ammesse alla partecipazione.

Alla lett. a) è previsto che possano partecipare a tali affidamenti i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b ), le società di ingegneria di cui alla lettera c ), i consorzi, i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonché attività tecnico-amministrative e studi di fattibilità economico-finanziaria ad esse connesse, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa; gli archeologi professionisti, singoli e associati, e le società da essi costituite;

Il tratto che accomuna queste diverse tipologie di soggetti è rappresentato dal tipo di attività offerta sul mercato ossia i “servizi di ingegneria e di architettura, nonché attività tecnico-amministrative e studi di fattibilità economico-finanziaria ad esse connesse” (art. 66, comma 1, lett. a).

La lettera a) abilita all'accesso alle procedure di affidamento anche i professionisti singoli, che possono partecipare individualmente alle gare senza dover costituire un'ulteriore entità associativa (Cons. St. VI, n. 3663/2014).

Alla lett. b), la norma enuclea le società di professionisti: le società costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, nelle forme delle società di persone di cui ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del Codice Civile ovvero nella forma di società cooperativa di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del Codice Civile, che svolgono per committenti privati e pubblici servizi di ingegneria e architettura quali studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico economica o studi di impatto ambientale.

Alla lett. c) vi è il riferimento alle società di ingegneria: le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del Codice Civile, ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del Codice Civile che non abbiano i requisiti delle società tra professionisti, che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto, nonché eventuali attività di produzione di beni connesse allo svolgimento di detti servizi.

La distinzione tra le lettere b) e c), dedicate rispettivamente alle società di professionisti e alle società di ingegneria, si correla alla diversa forma societaria prescelta. Nel primo caso, ricade in uno dei tipi codificati di società di persone o di società cooperativa, mentre nel secondo si riferisce alle società di capitali (o comunque società cooperative che non abbiano i requisiti delle società tra professionisti).

Inoltre, mentre la società di professionisti può essere formata solo da professionisti, la società di ingegneria consente l'apporto (anche) di solo capitale, e dunque anche di soci non professionisti (T.A.R. Abruzzo (L'Aquila) I, n. 482/2013).

Alla lettera f, la norma contempla i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere da a) a e);

La norma prevede, altresì, che ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di servizi di architettura e ingegneria, le società, per un periodo di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti dei soci delle società, ove costituite nella forma di società di persone o di società cooperativa e dei direttori tecnici o dei professionisti dipendenti della società con rapporto a tempo indeterminato, qualora costituite nella forma di società di capitali.

Con riferimento alla lettera g, si evidenzia che non si richiede che i consorziati abbiano maturato un'esperienza nel settore di competenza di almeno cinque anni, né si prevede espressamente che la costituzione del consorzio sia stata frutto di una decisione congiunta assunta dai rispettivi organi deliberativi. Tuttavia, in relazione a questo secondo aspetto, l'art. 66 deve essere interpretato in maniera coordinata con l'art. 65, comma 2, lett. d), che richiede, per la costituzione dei consorzi stabili, una decisione dei rispettivi organi deliberativi intesa a regolarne l'attività congiunta per almeno cinque anni di tempo, con l'istituzione, a tale scopo, di una comune struttura di impresa.

Preme rappresentare che il previgente art. 46, comma 1 lett. a) era stato modificato dapprima dall'art. 1, comma 20, lettera i), della l. n. 55/2019 (decreto c.d. ‘Sblocca-cantieri'), poi dall'art. 8, comma 5, lettera a-bis, della l. n. 120/2020 (decreto c.d. ‘Semplificazioni').

In particolare, la lett. i) della Legge di conversione del decreto c.d. ‘Sblocca-Cantieri', attraverso l'inserimento delle parole “gli archeologi” dopo la locuzione “vigente normativa”, ha introdotto la possibilità di affidare la progettazione relativa agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici anche, per l'appunto, agli archeologi. Si tratta di una modifica inserita durante l'esame del disegno di legge di conversione in Senato che ha origine dalla scelta del legislatore di introdurre tra gli operatori economici cui è possibile affidare i servizi di architettura e ingegneria – in relazione agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici – oltre ai soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali, anche gli archeologi. Proposte in tal senso erano pervenute soprattutto dagli ordini professionali. La ratio della novella si sostanziava nella evidente scelta di estendere il novero degli operatori economici cui è possibile affidare i servizi di architettura e ingegneria.

Pertanto, in virtù della modifica, recepita anche nel nuovo Codice, all'art. 66, comma 1. lett. a) è consentito affidare la progettazione degli interventi inerenti al restauro e relativi alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, anche agli archeologi e non più soltanto ai soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali.

Si osserva che tale modifica, estendendo la possibilità di affidare i servizi di architettura e ingegneria anche agli archeologi, ha colmato una lacuna presente all'interno della normativa di settore.

La modifica è apparsa condivisibile in quanto ha risolto una ingiustificata disparità di trattamento che esisteva tra gli archeologi e le altre professioni tecniche (Madeo p. 73).

Successivamente, è intervenuta la l. n. 120/2020 che con l'art. 8, comma 5, lettera a-bis, all'art. 46, comma 1, lett. a), dopo le parole: «gli archeologi» ha aggiunto le parole «professionisti, singoli e associati, e le società da essi costituite», chiarendo la possibilità di partecipazione ai suindicati affidamenti anche in forma associativa e dunque ampliando ulteriormente il novero declinato nella disposizione.

Come anticipato, l'art. 66 ha riprodotto integralmente l'art. 46 alla luce delle predette modiche.

Il comma 2 del previgente art. 46 era stato aggiunto in sede di approvazione definitiva del decreto. La disposizione riecheggiava, a propria volta, il previgente art. 253, comma 25 del d.lgs. n. 163/2006, secondo il quale “in relazione all'articolo 90, ai fini della partecipazione alla gara per gli affidamenti ivi previsti, le società costituite dopo la data di entrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415, per un periodo di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti dei soci delle società, qualora costituite nella forma di società di persone o di società cooperativa, e dei direttori tecnici o dei professionisti dipendenti della società con rapporto a tempo indeterminato e con qualifica di dirigente o con funzioni di collaborazione coordinata e continuativa, qualora costituite nella forma di società di capitali”.

La giurisprudenza espressasi su quest'ultima disposizione ha osservato che la stessa “reca una disciplina diretta ad incentivare le forme di aggregazione per l'espletamento dei servizi di progettazione di lavori”, incentivando “le società di professionisti costituite sotto forma di società di capitali ad assumere alle loro dipendenze nuovi professionisti, concedendo a dette società la facoltà di spendere i requisiti economico finanziari e tecnico organizzati maturati in proprio da tali professionisti” (T.A.R. Abruzzo (L'Aquila) I, n. 85/2015). La stessa sentenza, nell'opporsi a un'interpretazione estensiva della disposizione, ha definito quest'ultima “norma eccezionale, e quindi di stretta interpretazione, in quanto deroga alla regola generale (art. 41 d. lgs. n. 163/2006) secondo la quale i requisiti di capacità tecnica e professionale – parimenti a quelli di capacità economico e finanziaria – vanno verificati in capo alla concorrente, trattandosi degli elementi di “prequalifica”, che hanno lo scopo di consentire alla stazione appaltante una valutazione ex ante sulle concrete capacità di eseguire le prestazioni oggetto di gara, basandosi su indici legati ad esperienze pregresse volte ad evidenziare la solidità e competenza tecnica dell'impresa partecipante nel suo complesso” (T.A.R. Abruzzo (L'Aquila) I, n. 85/2015).

La continuità con il regime normativo previgente

La norma in commento si pone lungo una sostanziale linea di continuità con il regime normativo previgente.

Detta continuità investe le categorie di operatori economici ammessi a partecipare alle procedure per l'affidamento di servizi attinenti l'architettura e l'ingegneria, definiti alla stregua di quanto già previsto sia nel d.lgs. n. 50/2016 che nel d.lgs. n. 163/2006. Rimane altresì invariata la possibilità, per le società neo-costituite, di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa avvalendosi dei requisiti maturati dai singoli soci nelle società di persone o dai direttori tecnici e professionisti stabilmente assunti nelle società di capitali.

Si osserva che l'art. 66, insieme alle ulteriori norme in materia di servizi di architettura e ingegneria, concorre a configurare un quadro della materia snello sebbene forse un po' disorganico, in quanto le disposizioni relative ai servizi di architettura e ingegneria, analogamente a quanto previsto nel Codice previgente, sono sparse in maniera disordinata all'interno dell'articolato codicistico.

Del resto si osserva che anche nella l. n. 78/2022, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 24 giugno 2022, manca tra i criteri e principi direttivi un espresso riferimento al riordino della disciplina in materia di affidamenti di servizi di architettura e ingegneria.

Ciò nonostante, deve essere riconosciuto già al legislatore del 2016 il merito di aver disciplinato in via autonoma, accanto alla categoria generale degli “operatori economici” (art. 65 del Codice), gli operatori economici ammessi a concorrere all'affidamento di questa specifica tipologia di servizi.

Si discosta parzialmente dalla disciplina previgente il comma 2 dell'articolo in commento. In particolare, è previsto che per la partecipazione alle procedure di affidamento di cui al comma 1 i soggetti ivi indicati devono possedere i requisiti minimi stabiliti nella Parte V dell'allegato II.12. Le società, per un periodo di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara, anche con riferimento ai requisiti dei soci delle società, qualora costituite nella forma di società di persone o di società cooperativa, e dei direttori tecnici o dei professionisti dipendenti della società con rapporto a tempo indeterminato, qualora costituite nella forma di società di capitali, nonché dei soggetti di cui alla lettera e del comma 1, i cui requisiti minimi sono stabiliti nel predetto allegato.

Il richiamato allegato, in attuazione dell'art. 100, comma 4, in attesa del più generale regolamento ivi previsto (che dovrà contenere anche l'innovativa disciplina della qualificazione degli operatori economici di forniture e servizi), riproduce in larga misura le norme (artt. 60-104) del d.P.R. n. 207/2010, attuative del d.lgs. n. 163/2006 e rimaste in vigore anche dopo il sopravvenire del d.lgs. n. 50/2016, con gli adattamenti formali e sostanziali resisi necessari per raccordarle con la nuova normativa primaria. Sono altresì inserite, nella Parte V, le norme relative ai requisiti dei soggetti partecipanti alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, riprese dal d.m. n. 263/2016, a suo tempo emanato in attuazione dell'art. 46 del d.lgs. n. 50/2016, tenendo conto altresì dello schema di decreto approvato dal Consiglio dei ministri in tema di requisiti degli ulteriori soggetti inseriti nel predetto art. 46 dalla l. n. 238/2021.