Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 67 - Consorzi non necessari.

Questioni applicative e percorso evolutivo della disciplina del “cumulo alla rinfusa”

Rispetto ai soggetti consortili, il comma 1 del previgente art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 disponeva che i “requisiti di idoneità tecnica e finanziaria” dovevano essere posseduti dai consorzi in proprio. Pertanto, a prescindere sia dal numero degli operatori consorziati sia dalla sussistenza dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria in capo agli stessi, era obbligo della stazione appaltante verificare che il consorzio partecipante possieda detti requisiti e, in caso contrario, escludere lo stesso dalla procedura. In coda al comma 1 veniva espressamente ammesso il cumulo dei requisiti tra consorzio e imprese consorziate con riferimento alla sola “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo”.

Parte della dottrina e della giurisprudenza, con riferimento a detta precisazione (recata pure dalla disciplina di cui all'art. 35 d.lgs. n. 163/2006) ha sostenuto come essa non dovesse essere interpretata restrittivamente – ritenendo dunque che gli altri requisiti di partecipazione non espressamente richiamati dovessero essere posseduti in proprio dal solo consorzio – bensì estensivamente, nel senso di ammettere il cd. “cumulo alla rinfusa” anche per gli ulteriori requisiti di partecipazione previsti dalla normativa di settore, dato che l'applicazione ampia della norma non sarebbe stata in contrasto con il fatto che si prevedesse espressamente il “cumulo alla rinfusa” per quanto concerne la “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo”.

Questo criterio si sostanzia nella possibilità di scelta per il consorzio di provare il possesso dei requisiti o con attribuzioni proprie e dirette o attraverso quelle delle sue consorziate esecutrici e non esecutrici (T.A.R. Campania (Napoli), n. 3507/2017).

Ove non si propendesse per detta lettura sistematica ed estensiva, e si applicasse perciò il brocardo ubi lex noluit tacuit, si avrebbe conferma del fatto che la regola generale in tema di requisiti di partecipazione dei consorzi alle procedure di affidamento stabilisce inderogabilmente il possesso dei requisiti in capo al solo consorzio. La ratio normativa di una simile disciplina risiederebbe nella circostanza che solo le tipologie di consorzi richiamati dalla disposizione in esame – a differenza dei consorzi ordinari si caratterizzano per i seguenti connotati:

– struttura imprenditoriale distinta da quella delle imprese consorziate;

– personalità giuridica;

– soggettività giuridica autonoma e stabile.

In altre parole, il riconoscimento di autonomia, personalità e soggettività giuridiche fa sì che i consorzi debbano possedere da sé i requisiti indipendentemente dalle imprese consorziate. Il rapporto con le consorziate dunque – ferma restando l'autonoma soggettività del consorzio – assumerebbe natura organica, così che, da un lato, l'attività realizzata dalla singola consorziata è direttamente imputabile al consorzio e, dall'altro lato, le eventuali responsabilità verso la committente ricadono unicamente sul consorzio.

Sul punto, prima dell'intervento della l. n. 55/2019, era intervenuta l'ANAC con la delibera n. 33/2018 evidenziando come la formulazione ambigua di cui all'art. 47 del previgente Codice avesse creato dubbi intrepretativi e dunque che “la soluzione da adottare è quella indicata dal T.A.R. Lazio con la sentenza n. 1324/2017 secondo cui, allo stato attuale e fino all'adozione delle linee-guida previste dall'articolo 83, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, per la partecipazione dei consorzi stabili alle gare pubbliche, si applicano le previgenti disposizioni contenute nell'articolo 36, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, ovvero la regola per la quale i consorzi stabili si qualificano sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, senza necessità di stipulare un contratto di avvalimento. Tale regola, chiarisce il TAR, vale sia per gli appalti di lavori che di servizi; infatti, “nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi”. L'interpretazione del giudice risponde anche a un criterio di natura teleologica, evidenziandosi l'interesse pubblico alla più ampia partecipazione delle imprese nella fase di determinazione dei requisiti di ammissione. Inoltre, da un punto di vista sistematico, si evince che laddove il legislatore abbia voluto fornire una disciplina distinta per le tre principali tipologie contrattuali (lavori, servizi e forniture) vi è sempre un'esplicita previsione in tal senso.

Si è visto quindi come il Tar Lazio, all'indomani dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, avesse chiarito come l'operatività del cumulo alla rinfusa non potesse considerarsi venuta meno.

Esprimendosi in tal senso, il giudice amministrativo aveva avuto modo di chiarire che – a fronte del contrasto tra disposizioni che ammettevano il ‘cumulo alla rinfusa' incondizionatamente e a prescindere dalla data di costituzione del consorzio stabile (i citati art. 83, comma 2, art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016 ed il previgente art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006) e disposizioni che, viceversa, ne consentivano l'applicazione solo ai consorzi neocostituiti (art. 47, comma 2, prima della novella del 2017) – andasse preferita l'interpretazione che salvaguardava la massima partecipazione delle imprese alle gare ad evidenza pubblica. Ciò, peraltro, in coerenza con l'allora vigente previsione di cui all'art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 che, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all'oggetto dell'appalto, richiamava l'interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

A riprova di ciò, la limitazione temporale di cui al citato art. 47 comma 2 venne poi eliminata dal correttivo di cui al d.lgs. n. 56/2017, che recepì il principio favorevole all'applicazione generalizzata del cumulo dei requisiti in capo ai consorzi stabili.

Ancora, sempre con riguardo ai consorzi stabili, è stato osservato dalla giurisprudenza che, seppure con riferimento alla disciplina previgente, “ai fini dell'ammissione alle procedure ad evidenza pubblica, la distinzione tra consorzi stabili ed ordinari risiede, al di là di aspetti nominalistici e formali, nella circostanza che, a differenza di quello ordinario, il consorzio stabile ha una durata e una composizione consortile minima prefissata e, soprattutto, è caratterizzato dalla presenza di una comune impresa effettivamente costituita” che svolge “una serie di attività permanenti nel tempo e certamente non legate al singolo appalto” (T.A.R. Veneto (Venezia) I, n. 362/2016; v. anche T.A.R. Emilia Romagna (Bologna) II, n. 479/2016). Sicché, definito il consorzio stabile quale soggetto giuridico autonomo operante in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese consorziate è previsto che esso possieda direttamente i requisiti sopra richiamati e ne fornisca prova (T.A.R. Veneto (Venezia) I, n. 138/2016; Cons. St. VI, n. 4703/2015).

Si precisa che per la dimostrazione in concreto dei requisiti, il comma 1 dell'art. 47 del previgente d.lgs. n. 50/2016 rinviava alle “modalità previste dal presente codice”, dovendosi in particolare fare riferimento:

– all'art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 in tema di “Criteri di selezione” (distinti in “requisiti di idoneità professionale”, “capacità economica e finanziaria” e “capacità tecniche e professionali”) e

– ai contenuti dell'allegato XVII al medesimo d.lgs. n. 50/2016 (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”).

A quest'ultimo proposito, con riferimento testuale alle sole procedure di affidamento di “lavori”, era previsto che i requisiti e le capacità necessarie in capo al consorzio non fossero individuate soltanto dal d.lgs. n. 50/2016. In tali casi, “anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese”, in un primo momento venne infatti previsto che detti “requisiti” e capacità fossero previste da apposite linee guida adottate dall'Autorità Nazionale Anticorruzione (v. art. 213 d.lgs. n. 50/2016) entro un anno dall'entrata in vigore del codice (art. 83, comma 2).

Tale previsione venne tuttavia rimossa dalla l. n. 55/2019 (c.d. decreto “sblocca-cantieri”) che, con riferimento ai lavori, demandò al nuovo regolamento unico di attuazione previsto all'art. 216, comma 27- octies , e non più alle Linee guida ANAC, l'individuazione dei criteri per l'imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni ai fini della qualificazione.

Se ne ricavava che, in via transitoria, rimaneva applicabile l'art. 83, comma 2, ultimo periodo tramite il richiamo all'art. 216, comma 14 e, dunque, ove compatibile. Nelle more dell'approvazione del Regolamento, avrebbero dovuto trovare ancora applicazione le norme contenute nel d.P.R. n. 207/10.

A livello pratico, sino alla prospettata adozione del Regolamento Unico di cui al 216, comma 27- octies , salvo quanto già prescritto dall'art. 83 e dall'all. XVII, fu ritenuto di determinare i requisiti per l'ammissibilità dei consorzi a procedure di affidamento di lavori, per l'intera vigenza del Codice del 2016, mediante il ricorso agli artt. 78 e 79 del d.P.R. n. 207/2010 e, in generale, agli artt. 92 e ss. d.P.R. cit. recanti l'indicazione dei “Requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti”.

La conferma dell'applicabilità delle disposizioni del d.P.R. n. 207/2010 era giunta anche dalla giurisprudenza che, pronunciandosi prima della citata modifica ad opera del decreto c.d. sblocca-cantieri, aveva precisato che “le nuove regole” in tema di partecipazione dei consorzi alle procedure di affidamento “non sono state compiutamente dettagliate, essendo state rimesse dall'art. 83, comma 2, alla predisposizione di linee-guida da parte dell'ANAC”. Quindi “non sembra revocabile in dubbio che la partecipazione alle gare dei consorzi stabili trovi ancora, allo stato, le proprie disposizioni di riferimento nel precedente ordinamento di settore”. Oltre a ciò, peraltro, sul fatto che l'art. 83 cit. si riferisse testualmente ai soli “lavori”, la medesima giurisprudenza aveva pure auspicato che le future linee guida indicassero i requisiti suddetti a prescindere dal riferirsi l'appalto a “lavori”, “servizi” o “forniture”.

La formulazione dell'art. 67 del nuovo Codice, come si legge anche dalla relazione illustrativa del Consiglio di Stato, tiene conto degli orientamenti sopra citati che pertanto possono ritenersi ancora attuali.

In altre parole, il d.lgs. n. 36/2023 sembra ammettere la piena operatività e ammissibilità del cumulo alla rinfusa: non vengono infatti posti limiti al cumulo, “ma semplici oneri dichiarativi e di verifica anche nei confronti delle consorziate diverse da quelle concorrenti alla gara” (Falcicchio).

Peraltro, per porre rimedio ad uno dei contrasti giurisprudenzial sorti attorno alla formulazione dell'art. 47 d.lgs. 50/2016, l'art. 225, comma 13 del d.lgs. n. 36/2023 si è preoccupato di fornire un'interpretazione autentica in materia di cumulo alla rinfusa: “in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all'articolo 45, comma 1, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell'esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall'articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo 18 aprile 2006 n. 163 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L'articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.

In buona sostanza, la norma impone di interpretare le disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 in materia di qualificazione dei consorzi stabili nel senso di ammettere espressamente, e senza limiti, l'operatività del cumulo alla rinfusa, non solo per gli appalti di servizi e forniture ma anche per quelli di lavori.

La giurisprudenza ha di recente rimarcato che il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023ammette il cumulo alla rinfusa all'art. 67, il cui comma 4 riproduce il contenuto dell'art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, autenticamente interpretato dall'art. 225, comma 13, d.lgs. n. 36/2023 – a conferma del fatto che quest'ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l'attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate. TAR. Campania, I, n. 5001/2023.

Il possesso dei requisiti ai fini della qualificazione

Come anticipato, il decreto “correttivo” intervenuto sul comma 2 del previgente art. 47 del vecchio Codice, recepito in maniera sostanzialmente analoga all'art. 67 del d.lgs. n. 36/2023, aveva introdotto una novità rispetto alla disciplina previgente. Superata la limitazione temporale dei “primi cinque anni dalla costituzione”, la norma ammetteva che, “ai fini della qualificazione”, i soggetti individuati dal comma 1, nonché “i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori dei servizi di ingegneria e architettura ”, potessero avvalersi sia dei requisiti maturati in proprio, sia di quelli propri delle singole imprese consorziate e indicate come esecutrici del contratto, sia – mediante avvalimento – di quelli delle imprese che, pur essendo consorziate, non siano designate quali esecutrici. Se ne deduceva che il Legislatore delegato avesse voluto derogare al principio sancito dal previgente art. 47, comma 1 per manifestare il proprio favor nei confronti dei consorzi stabili e allargare la partecipazione alle procedure di affidamento.

Pur continuando a limitarne la sfera applicativa – com'era per il comma 2 previgente rispetto al “correttivo” – ai “primi cinque anni dalla costituzione”, peraltro, quanto ai consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria l'Autorità Nazionale Anticorruzione (deliberazione 14 settembre 2016, n. 973, linee guida n. 1) aveva ritenuto opportuno specificare che “al fine di non determinare situazione di disparità di trattamento e per tutelare l'operatività delle PMI che i requisiti economico–finanziari e tecnico–organizzativi “possano essere dimostrati dal consorzio stabile attraverso i requisiti delle società consorziate.”

Quanto alla fase della procedura di affidamento entro cui procedere alla verifica dei requisiti prescritti dall'art. 67, il possesso deve essere accertato dalla stazione appaltante prima della conoscenza e valutazione delle offerte di carattere tecnico ed economico. Trattandosi di requisiti soggettivi di qualificazione, infatti, è applicabile il principio generale delle procedure di affidamento che impone la separazione – e, perciò, vieta la commistione – tra criteri soggettivi necessari per la partecipazione alla procedura e criteri oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta (ex plurimis, Cons. St. VI, n. 1297/2016).

Un ulteriore rilievo, visti i possibili risvolti applicativi, riguarda l'ammissibilità della partecipazione di una consorziata che, fermo il possesso dei requisiti di idoneità tecnico – finanziaria in capo al consorzio, sia indicata come esecutrice dell'appalto senza possedere i requisiti richiesti dalla lex specialis. Sulla scia dell'orientamento giurisprudenziale dominante formatosi sull'art. 35 d.lgs. n. 163/2006, la risposta dovrebbe (ancora oggi, a due Codici di distanza) essere affermativa. Se, infatti, i consorzi hanno una propria autonoma soggettività che consente loro di assumersi oneri e responsabilità delle prestazioni contrattuali, è facile immaginare che i requisiti in esame debbano riferirsi al solo consorzio e non anche alla singola impresa (indicata come) esecutrice (T.A.R. Umbria (Perugia) I, n. 347/2016; Cons. St. VI, n. 4703/2015).

L'Adunanza Plenaria n. 5/2021

Sul tema in analisi, giova soffermarsi sulla recente Adunanza Plenaria del Cons. St. n. 5/2021.

In particolare con ordinanza n. 1211/2020, il C.G.A.R.S. aveva chiesto all'Adunanza Plenaria di pronunciarsi sulla seguente questione: “se, nell'ipotesi di partecipazione ad una gara d'appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, quest'ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell'art. 89 comma 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell'art. 63, Direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell'obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all'affidamento dei lavori”.

L'Adunanza Plenaria è stata quindi chiamata ad appurare se, nel caso di consorzio stabile, la consorziata non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, da cui il consorzio ritraeva la propria qualificazione in applicazione del meccanismo del ‘cumulo alla rinfusa', ex art. 47, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (ratione temporis vigente), dovesse essere considerata un soggetto terzo rispetto alla compagine consortile. In tal caso, considerata l'equiparazione che si sarebbe venuta a determinare con l'impresa ausiliaria nell'avvalimento, ne sarebbe dovuto discendere che anche nel caso in cui la consorziata avesse perduto il requisito di qualificazione in corso di gara, si sarebbe dovuto applicare l'art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, con la conseguente facoltà per il consorzio stabile di procedere alla sostituzione della stessa, in deroga al principio dell'obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all'affidamento dei lavori.

Il Consiglio di Stato, muovendo dalla peculiare configurazione del consorzio stabile, prevista dall'art. 45, comma 2, lett. c) del previgente d.lgs. n. 50/2016, rispetto al consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. del codice civile, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, ha avuto modo di ribadire che il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese che compongono la compagine. Esso concorre alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell'ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, restando esclusa la possibilità di partecipare solo per conto di alcune associate (ex multis, Cons. St. V, n. 4652/2015, il quale ha statuito l'illegittimità della partecipazione di un consorzio ordinario che, pur riunendo due società, aveva dichiarato di gareggiare per conto di una sola di esse).

Non così invece per i consorzi stabili, costituiti “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro” che “abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa” (art. 45, comma 2, lett. c) del previgente d.lgs. n. 50/2016).

Il riferimento aggiuntivo e qualificante alla “comune struttura di impresa” – ha chiarito la Plenaria – induce a propendere per un'interpretazione diversa ed opposta rispetto a quanto visto per i consorzi ordinari. I partecipanti in questo caso costituiscono una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, resta distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l'ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni dedotte nel contratto (Cons. St. VI, n. 6165/2020).

Proprio sulla base di questa impostazione, la Corte di Giustizia UE (C-376/08, 23 dicembre 2009) ha ammesso che alla stessa gara partecipassero contemporaneamente il consorzio stabile e la consorziata, ove quest'ultima non sia stata designata per l'esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell'offerta (ex multis, Cons. St. III, n. 865/2019).

Dopo essersi soffermato sul versante della natura giuridica del consorzio stabile, il Consiglio di Stato ha poi chiarito altresì il c.d. meccanismo ‘di qualificazione alla rinfusa' di cui all'art. 31 comma 1 del d.lgs. n. 56/2017, – vigente ratione temporis – per cui: “I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l'esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l'esecuzione del contratto. Con le linee guida dell'ANAC di cui all'articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l'imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”.

La disposizione, come anticipato, è stata vigente sino al 2019. L'art. 1, comma 20, lett. l), n. 1, del d.l. n. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55/2019, ha poi eliminato tale regola, ripristinando l'originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Siffatto meccanismo ha origine nella natura del consorzio stabile e si giustifica in ragione: a) del patto consortile, comunque caratterizzato dalla causa mutualistica; b) del rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate avente come fine una comune struttura di impresa.

Quanto sopra, se è vero in via generale con riferimento al cumulo di alcuni requisiti necessari alla partecipazione, necessita invece di un distinguo, ai diversi fini dei legami che si instaurano nell'ambito della gara, tra consorzio stabile e consorziate, a seconda se queste ultime siano o meno designate per l'esecuzione dei lavori.

Solo le consorziate designate per l'esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l'offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante. Per le altre il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcun vincolo di responsabilità solidale per l'eventuale mancata o erronea esecuzione dell'appalto. Si ha in questo caso un rapporto molto simile a quello dell'avvalimento, anche se, per alcuni aspetti, meno intenso: da una parte, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all'offerta, similmente all'impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la “comune struttura di impresa” e il disposto di legge), dall'altra, resta esente da responsabilità (diversamente dall'impresa avvalsa).

Questa constatazione era di per sé sufficiente a giustificare l'applicazione del previgente art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016. Se così era, avevano concluso i giudici, non poteva che trovare applicazione anche alla fattispecie in esame l'art. 89 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016 a mente del quale la stazione appaltante (in luogo di disporre l'esclusione in cui inesorabilmente incorrerebbe un concorrente nell'ambito di un raggruppamento o di un consorzio ordinario o stabile) avrebbe dovuto imporre all'operatore economico di “sostituire” i soggetti di cui si avvale “che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

In definitiva, quindi, ad avviso dell'Adunanza Plenaria “se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev'essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all'avvalimento è meno intenso”.

“Non v'è ragione, dunque, per riservare al consorzio che si avvale dei requisiti di un consorziato “non designato”, un trattamento diverso da quello riservato ad un qualunque partecipante, singolo o associato, che ricorre all'avvalimento. Nell'uno, come nell'altro caso, in virtù dell'art. 89 comma 3 del codice dei contratti, ove il requisito “prestato” venga meno, l'impresa avvalsa potrà, rectius, dovrà essere sostituita” (Cons. St., Ad. Plen., n. 5/2021).

I giudici hanno, inoltre, specificato che la chiave interpretativa delineata del Consiglio di Stato non tocca la perdurante validità del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti, affermato dall'Adunanza Plenaria con la sentenza n. 8/2015, né il più generale principio di immodificabilità soggettiva del concorrente (salvi i casi previsti della legge nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese). La sostituzione è difatti “lo strumento nuovo e alternativo che, alla luce del principio di proporzionalità, consente quella continuità predicata dall'Adunanza Plenaria nel 2015, in tutti i casi in cui il concorrente si avvalga dell'ausilio di operatore terzi. Trattasi di un “istituto del tutto innovativo”, secondo la definizione datane dal Consiglio Stato (sez. III, n. 5359/2015) e dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea (C-223/16 del 14 settembre 2017, Casertana costruzioni s.r.l.)”.

Le modifiche introdotte dal d.l. sblocca-cantieri recepite all'art. 67 del Nuovo Codice

Si è anticipato che sulla disciplina in esame, seppur nella versione del Codice previgente, era intervenuto il d.l. 32/2019 (decreto c.d. ‘Sblocca-cantieri), convertito con l. n. 55/2020

Le modifiche hanno riguardato la disciplina riguardante i requisiti per la partecipazione alle gare da parte dei consorzi. Più precisamente, il legislatore del decreto ‘Sblocca-cantieri' era intervenuto modificando il comma 2 e aggiungendo il comma 2-bis. Tali modifiche sono state recepite, in parte all'art. 67, comma 2 e in parte all'art. 67, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023.

Anzitutto era stato rimosso l'obbligo di ricorrere all'avvalimento per usufruire dei requisiti delle consorziate ai fini della qualificazione ed era stato esplicitato che i consorzi stabili eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto. Inoltre, con la riforma in parola era stato chiarito che resta ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante.

Era stato inserito nella norma un nuovo comma 2- bis che, in continuità con quanto previsto nel d.lgs. n. 163/2006, dettava disposizioni concernenti i servizi e le forniture colmando il vuoto normativo che interessava tali settori.

In particolare, era stato stabilito che la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti per l'affidamento di servizi e forniture è valutata con verifica in capo ai singoli consorziati e che, in caso di scioglimento del consorzio stabile, ai consorziati saranno attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati nella fase di esecuzione ai consorziati (cfr. nuovo art. 67, comma 6). Infine, era stato previsto espressamente che le quote di assegnazione siano proporzionali all'apporto reso dai singoli consorziati nell'esecuzione delle prestazioni effettuate nel quinquennio antecedente.

La novella ad opera del decreto ‘Sblocca-cantieri' traeva origine dalla scelta di chiarire la disciplina dei consorzi stabili, al fine di consentire l'operatività e la sopravvivenza di tale strumento in chiave pro-concorrenziale. In particolare, nel corso dell'indagine conoscitiva condotta dall'VIII Commissione del Senato sull'applicazione del codice dei contratti pubblici, erano stati evidenziati profili critici in ordine alla previsione del ricorso all'avvalimento con riguardo all'utilizzabilità dei requisiti delle imprese consorziate, atteso che il consorzio stabile è un soggetto tendenzialmente unico che deve potersi qualificare con la somma dei requisiti di tutte le consorziate, come accade per le associazioni temporanee di impresa. Proposte in tal senso, erano pervenute al Governo da diversi stakeholders e, in particolare, dall'OICE.

Nel dettaglio, la relazione di accompagnamento al d.l. c.d. ‘Sblocca-cantieri' esplicitava che la ratio della novella era quella di “chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l'operatività e la sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale”.

Come è noto, i consorzi stabili rappresentano una forma aggregativa di partecipazione tramite cui il singolo operatore economico può aumentare la propria capacità competitiva nel mercato degli appalti pubblici. Si tratta, dunque, di un istituto volto ad ampliare la partecipazione delle imprese alle gare.

Preme, tuttavia, evidenziare che l'utilizzo di tale strumento deve essere controbilanciato con l'esigenza di evitare che i consorzi si trasformino in meri moltiplicatori di requisiti cartolari, senza poi essere effettivamente in grado di portare a compimento le prestazioni contrattuali.

A causa delle difficoltà riscontrate nel bilanciare tali opposti interessi, la disciplina dei consorzi stabili è stata oggetto di diverse modifiche.

In particolare, con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, la versione originaria dell'art. 47, che contemplava il medesimo regime di qualificazione per lavori, servizi e forniture, limitava il meccanismo del cumulo dei requisiti di qualificazione delle consorziate ai soli primi cinque anni di costituzione del consorzio e si riferiva esclusivamente ai requisiti posseduti dalle consorziate esecutrici.

Il cd. decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017) ha eliminato il limite temporale del quinquennio, pur confermando che il cumulo dei requisiti ai fini della qualificazione poteva essere utilizzato solo attraverso i requisiti posseduti dalle consorziate designate.

L'eventuale possibilità di servirsi anche dei requisiti posseduti dalle altre consorziate era, invece, subordinata alla stipula di un contratto di avvalimento.

In ordine a tale disciplina, parte della dottrina aveva sollevato delle perplessità rilevando che il ricorso all'avvalimento contrastava con la c.d. ‘teoria organica' del consorzio.

Parimenti, il Consiglio di Stato, con parere del 30 marzo 2017 n. 782/2017, reso sul correttivo aveva evidenziato che “la giurisprudenza, formatasi nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, aveva dato una lettura del consorzio stabile in combinato disposto con l'istituto dell'avvalimento, sostenendo che il modulo del consorzio stabile concretizza un'impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica. Tali connotati del modulo organizzativo e gestionale consentono al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati, senza dover ricorrere all'avvalimento, fermo restando che, in alternativa, il consorzio può qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente” (Cons. St. III, n. 5689/2014; T.A.R. Campania (Salerno), I, n. 1296/2016; T.A.R. Veneto (Venezia), I, n. 362/2016; Id., n. 138/2016)”.

Recependo tali istanze, le modifiche del d.l. 'Sblocca-cantieri' apportate al comma 2 hanno avuto come obiettivo quello di risolvere le criticità sollevate, in un'ottica semplificatoria.

Con riferimento, invece, all'introduzione del comma 2-bis, la ratio della norma, come si evince anche dalla relazione che accompagna il d.l. n. 32/2019, risiede nel voler colmare un vuoto normativo nei settori dell'affidamento di servizi e forniture.

Sul piano applicativo, l'intervento di cui all'art. 47, comma 2, introdotto dal d.l. Sblocca-cantieri, rispetto alla disciplina previgente, aveva permesso ai consorzi stabili di qualificarsi anche attraverso i requisiti dell'impresa consorziata senza dover fare ricorso all'avvalimento. Si è trattato, dunque, di una semplificazione sia per le stazioni appaltanti che per le imprese.

Tale modifica, unitamente alla specificazione che l'affidamento da parte del consorzio alle consorziate non costituisce subappalto, mirava a favorire un maggior ricorso al modello consortile, aumentando dunque le chances competitive degli operatori economici e agevolando la partecipazione alle gare delle PMI e MPMI.

Per quanto concerne l'introduzione del comma 2-bis, in sostanza, è stata ripresa la disciplina prima contenuta nell'art. 277, comma 2, d.P.R. n. 207/10, secondo cui la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata in capo ai singoli consorziati, ma non il successivo comma 3 dell'art. 277 citato, secondo cui era possibile per i consorzi stabili di servizi e forniture cumulare con riferimento alle consorziate esecutrici i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi diversi dalla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera.

Si è osservato che la novella introdotta dal decreto ‘Sblocca-cantieri', nel complesso è da valutare positivamente, in quanto la qualificazione del consorzio stabile attraverso i requisiti dell'impresa consorziata, senza dover ricorrere all'avvalimento rappresenta certamente una semplificazione che dovrebbe comportare un maggior utilizzo dell'istituto e dunque favorire l'accesso al mercato delle piccole e medie imprese. Peraltro, il testo previgente contrastava con gli approdi giurisprudenziali in materia.