Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 68 - Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici.

La nuova disciplina dei raggruppamenti temporanei di impresa

Nel d.lgs. n. 36/2023 la disciplina dei raggruppamenti temporanei di impresa appare ridisegnata, alla luce delle evoluzioni giurisprudenziali in materia.

In particolare, la materia dei raggruppamenti temporanei di imprese, contenuta all'articolo 68 in esame, è stata oggetto di pronuncia da parte della Corte di giustizia dell'Unione europea (Corte di giustizia, sez. IV, 28 aprile 2022, causa C-642/20).

I giudici europei hanno affermato che uno Stato membro non può predefinire le modalità esecutive all'interno del raggruppamento e ciò ha determinato che disposizioni come quella prevista al previgente art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, in base alla quale la mandataria doveva possedere ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, non risultassero più in linea con la direttiva appalti, in quanto fissavano condizioni più rigorose di quelle previste nella predetta direttiva.

A seguito di quanto sopra, i previgenti commi 1, 2, 6 e 7-bis dell'art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, che distinguevano tra raggruppamenti verticali e orizzontali, sono stati superati dalla citata sentenza della Corte di giustizia UE, sez. IV, 28 aprile 2022, causa C-642/20 (punti 38, 39 e 40) con cui è stata dichiarata, la non conformità alle direttive UE dell'art. 83, comma 8, III periodo, del previgente Codice. Nello specifico, la Corte ha stabilito che “l'articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l'impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

In base a tale pronuncia, l'art. 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, imponendo all'impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla Direttiva 2014/24/UE.

Invero, la predetta Direttiva (si vedano, in particolare, gli artt. 63, paragrafo 2; 19, paragrafo 2, comma 2): i) si limita ad autorizzare la stazione appaltante a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici (“le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente stesso o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici [...], da un partecipante al raggruppamento”, così l'art. 63, paragrafo 2); ii) prevede che gli Stati membri possano stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici devono soddisfare le condizioni relative alla capacità economico – finanziaria o alle capacità tecniche e professionali di cui all'art. 58 di tale direttiva (art. 19, paragrafo 2, comma 2, della Direttiva 2014/24) e, “quand'anche la capacità di svolgere compiti essenziali rientrasse nella nozione di «capacità tecnica»”, la norma “contenuta nell'articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che obbliga il mandatario del raggruppamento di operatori economici ad eseguire direttamente la maggior parte dei compiti, va al di là di quanto consentito da tale direttiva” in quanto “non si limita a precisare il modo in cui un raggruppamento di operatori economici deve garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l'appalto, ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 2, di detta direttiva, in combinato disposto con l'articolo 58, paragrafo 4, della stessa, ma riguarda l'esecuzione stessa dell'appalto e richiede in proposito che essa sia svolta in misura maggioritaria dal mandatario del raggruppamento”.

Pertanto, la possibilità di intervenire sulle modalità esecutive dei raggruppamenti e dei relativi partecipanti è demandata alle sole stazioni appaltanti, laddove gli Stati membri possono intervenire, in alcuni casi, sui soli requisiti di qualificazione (Corte di giustizia UE, sez. IV, 28 aprile 2022, causa C-642/20).

Atteso quanto sopra, il legislatore ha ritenuto di non poter riproporre nel nuovo Codice la distinzione fra raggruppamenti verticali e orizzontali, e la relativa disciplina, volta proprio a regolamentare le modalità di esecuzione dell'appalto da parte dei raggruppamenti, con le conseguenze ivi indicate.

La nuova configurazione dell'istituto del raggruppamento consente la presentazione di un'offerta sulla base del solo mandato collettivo, senza richiedere ulteriori requisiti e comportando la responsabilità solidale dei partecipanti. Tale disciplina risulta, quindi, più snella e fondata su alcuni principi generali, lasciando alle stazioni appaltanti la facoltà di intervenire negli stretti limiti fissati dalla direttiva europea.

L'approccio del legislatore eurounitario, recepito nel nuovo Codice, è infatti quello di autorizzare la stazione appaltante a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici, oltre a quello per cui lo Stato membro può prevedere clausole standard sui requisiti di capacità degli operatori stessi.

Alla luce di quanto sopra, il legislatore si limita ad affermare il principio secondo cui è ammessa la presentazione di un'offerta sulla base del solo mandato collettivo, ma non si richiedono ulteriori requisiti e comportando la responsabilità solidale dei partecipanti.

Resta sempre ferma la necessità di indicare, in sede di offerta, le quote di esecuzione delle prestazioni fra i partecipanti al raggruppamento, mentre sarà in capo alla stazione appaltante la facoltà di introdurre vincoli finalizzati alla fase di esecuzione della prestazione. È stato ribadito che, nella fase di accesso alla gara, gli operatori economici non potranno essere obbligati ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un'offerta o di una domanda di partecipazione, salve le eccezioni previste dal comma 4 della norma dello schema di decreto legislativo (per la buona esecuzione del contratto o, in fase di accesso alla gara, sulle modalità di ottemperanza ai requisiti dichiarati).

È possibile prevedere condizioni per eseguire le prestazioni diverse da quelle previste per i concorrenti singoli ma devono essere proporzionate e giustificate da circostanze oggettive.

È stato confermato il divieto di partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del partecipante al raggruppamento con sanzione di esclusione del raggruppamento, qualora risultino integrati i presupposti della causa escludente dell'«unico centro decisionale», sempre che l'operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.

Le ulteriori disposizioni contenute all'art. 68

Il previgente art. 48, ai commi 1 e 2, definiva e distingueva tra raggruppamenti verticali e orizzontali.

In particolare, riprendeva il criterio distintivo basato sulla ripartizione qualitativa ovvero quantitativa delle prestazioni affidate in base alla quale mentre nei primi un operatore economico (cd. capogruppo mandatario) realizza la prestazione prevalente (o principale) e gli altri operatori eseguono lavori, servizi o forniture scorporabili non appartenenti a detta categoria (o prestazioni secondarie), nei raggruppamenti orizzontali la ripartizione della medesima prestazione tra operatori economici si declina esclusivamente in maniera quantitativa (T.A.R. Campania (Salerno) I, n. 2631/2016).

Tanto per i lavori quanto per servizi e forniture, nei bandi di gara era, infatti, prescritta l'espressa indicazione della categoria prevalente e lavori scorporabili, da un lato, e prestazioni principale e secondarie, dall'altro. Si consentiva così agli operatori economici interessati a partecipare alla procedura di conoscere preventivamente consistenza e possibile ripartizione qualitativa della prestazione affidata e, dunque, di ripartire nel modo a loro più congeniali quote e modalità di partecipazione al raggruppamento.

è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 65, comma 2, lettera e) e lettera f), ossia raggruppamenti temporanei di imprese e i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del Codice civile, anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e deve contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.

Il nuovo comma 2 della norma in commento, analogamente a quanto previsto al previgente art. 48, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016, ripropone la necessità di indicare, in sede di offerta, le quote di esecuzione delle prestazioni fra i partecipanti al raggruppamento, in quanto costituisce un requisito distintivo rispetto all'avvalimento. Si è aggiunta la necessità di presentare un impegno all'esecuzione da parte dei partecipanti al raggruppamento, con l'indicazione della parte del contratto cui si riferisce; inoltre, la stazione appaltante può imporre vincoli esecutivi.

Il comma 3 ripropone la regola – vigente in termini generali con riferimento alla generalità degli operatori economici – che l'art. 19 par. 2 della direttiva dispone con specifico riferimento ai raggruppamenti, circa il divieto di imposizione generalizzata ai raggruppamenti di una determinata forma giuridica. Ciò in attuazione dell'art. 19, par. 2, ultimo capoverso della direttiva. Il legislatore ha ritenuto utile trasporre quanto dettato specificamente per i raggruppamenti espressamente menzionati in direttiva; si potrebbe, in senso contrario, argomentare che ciò non fosse necessario, in quanto ripetitivo della regola generale (principio di neutralità delle forme).

Il comma 4 contiene la previsione di cui all'art. 19, par. 2, ultimo capoverso della direttiva, sinora contenuta nel comma 3 dell'art. 45 del d.lgs. n. 50/2016, che stabilisce le condizioni che consentono di imporre ai raggruppamenti una forma giuridica specifica. Non si ritiene che sia in contraddizione con il precedente periodo, dal momento che si tratta di una norma speciale rispetto alla regola generale.

Ai commi 5, 6, 7 e 8 è riproposta la disposizione contenuta rispettivamente nei commi 12, 13, 15 e 16, dell'art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 riguardanti il mandato necessario per la costituzione del raggruppamento. In particolare, si evidenzia che, analogamente alla disciplina previgente, è prevista la facoltà di revoca del mandato collettivo conferito alla capogruppo mandataria in caso di suo inadempimento così che la stazione appaltante possa pagare direttamente le mandanti (comma 6, che ripropone il previgente art. 48, comma 13).

Il comma 9 prevede la responsabilità solidale dei partecipanti al raggruppamento, in conformità con il superamento dell'istituto dei raggruppamenti verticali e orizzontali.

Il comma 10 contiene una disposizione riguardante la possibilità di richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l'esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, dettata dall'art. 45, comma 5 del d.lgs. n. 50/2016, che costituisce attuazione dell'art. 19, par. 2, ultimo capoverso della direttiva riferito ai raggruppamenti (art. 19, par. 2, ultimo capoverso della direttiva, riferito ai raggruppamenti e richiamato dalla sentenza “Caruter” 28 aprile 2022 in causa C 642/20).

Il comma 11 stabilisce che i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento, ovvero gli imprenditori consorziati, sono in possesso dei requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali (Cons. St. V, n. 2367/2022), ferma restando la necessità che l'esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per l'esecuzione. Ivi è stata aggiunta (secondo periodo) la previsione di rinvio alle disposizioni contenute negli artt. da 60 a 96 del d.P.R. n. 207/2010.

Il comma 12 prevede che, laddove il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo possiedano i requisiti previsti dall'art. 68 medesimo, essi possano raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati.

Il comma 13 prevede che i partecipanti al raggruppamento e al consorzio ordinario debbano possedere i requisiti generali, in continuità con il regime vigente (desumibile dall'art. 48, comma 17 e ss. del d.lgs. n. 50/2016).

Con il comma 14, sulla falsariga di quanto disposto nel comma 4 del precedente articolo, ed in ragione di quanto sopra illustrato in seguito alla procedura di infrazione n. 2018/2273, è stata inserita la disposizione in base alla quale la partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del partecipante al raggruppamento determina l'esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti della causa escludente dell'unico centro decisionale, sempre che l'operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.

Il comma 15 ripropone la disposizione contenuta nel comma 9 dell'art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con la quale è vietata l'associazione in partecipazione.

Le conseguenze del mancato rispetto del divieto di cui al comma 14 sono delineate, sulla falsariga di quanto già previsto dal comma 10 dell'art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, dal successivo comma 16 in termini di esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, nonché di annullamento dell'aggiudicazione o di risoluzione del contratto.

Con il comma 17 è riprodotta la disposizione sul recesso del partecipante al raggruppamento e al consorzio contenuta nel comma 19 dell'art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, consentendo il recesso ad nutum (anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto) di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione.

Al comma 18, (corrispondente al comma 19-bis dell'art. 48 del d.lgs. n. 50/2016), si prevede l'applicabilità del recesso di cui al comma 16 ai soggetti di cui all'art. 45, comma 2, lett. b) c), d) e) del d.lgs. n. 50/2016. Il comma 19 (corrispondente al comma 11 dell'art. 48 del d.lgs. n. 50/2016) contiene la previsione della possibilità dell'operatore economico di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti in caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo.

Il comma 20 (corrispondente al comma 14 dell'art. 48 del d.lgs. n. 50/2016) dispone l'applicabilità dell'articolo, in quanto compatibile, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete.

Questioni applicative

Si è detto che in ossequio ai principi costituzionali e comunitari, finalizzati a garantire la più ampia partecipazione alle procedure di gara, il Codice consente l'accesso in forma associata alle procedure di affidamento.

Tra gli operatori economici ammessi a partecipare alle procedure in forma associata, gli artt. 65 e 66 individuano, tra l'altro, i raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti ed i consorzi, stabili e ordinari. La ratio della partecipazione in forma associata alle procedure di affidamento è quella di permettere l'intervento di operatori economici che non avrebbero singolarmente i requisiti necessari alla partecipazione, garantendo al contempo la realizzazione dell'appalto nell'interesse della stazione appaltante (si veda sul punto ANAC, Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di partecipazione in forma associata alle procedure di affidamento, 2017-2018, p. 3).

La disciplina dei raggruppamenti di imprese, di cui all'art. 68, è finalizzata a consentire, mediante il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di considerevole entità e, al contempo, ad assicurare la corretta esecuzione delle prestazioni nell'interesse della stazione appaltante, promuovendo l'unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie da parte di una pluralità di imprese (Cons. St., Ad. Plen., n. 22/2012).

Tali aggregazioni svolgono una funzione antimonopolistica consentendo l'ingresso sul mercato di imprese di dimensioni minori che non potrebbero partecipare individualmente perché inidonee al completo assolvimento delle prestazioni dedotte nell'appalto (Sinisi).

Il RTI si costituisce mediante il conferimento, da parte delle imprese c.d. mandanti, di un mandato collettivo speciale con rappresentanza in capo all'impresa c.d. mandataria (o capogruppo), in virtù del quale quest'ultima diviene l'interlocutrice principale nei confronti della stazione appaltante.

L'impresa mandataria è abilitata a concorrere alla gara in nome e per conto di tutte le altre imprese raggruppate, assumendo la piena ed esclusiva rappresentanza (anche processuale) delle stesse nei confronti della stazione appaltante per tutta la durata dell'appalto, fino all'estinzione del rapporto contrattuale instaurato con la P.A.

Può partecipare alla gara un RTI non ancora costituito, ma destinato a formarsi solo a seguito dell'aggiudicazione (c.d. RTI «costituendo»): in questo caso, l'offerta viene presentata congiuntamente e sottoscritta da tutte le imprese del costituendo raggruppamento, con l'impegno che in caso di aggiudicazione esse conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, che dovrà essere indicata in sede di gara e qualificata come capogruppo.

L'RTI non presenta una struttura giuridica stabile, ma per l'appunto è temporaneo, diretto e finalizzato all'esecuzione di un appalto specifico per poi sciogliersi.

I raggruppamenti temporanei possono essere composti da imprese (RTI) o da professionisti (RTP) e secondo la distinzione prevista nel previgente Codice, i possono essere orizzontali, verticali o misti.

Il raggruppamento orizzontale si configurava quando per i servizi e le forniture, tutte le imprese riunite eseguono la medesima prestazione; per i lavori, le imprese riunite realizzano i lavori della stessa categoria di qualificazione. Vi era, quindi, una ripartizione delle prestazioni di tipo quantitativo.

Il raggruppamento verticale si configurava, invece, quando per i servizi e le forniture, la mandataria esegue la prestazione principale e le mandanti eseguono le prestazioni secondarie; per i lavori, la mandataria realizza i lavori della categoria prevalente, mentre le mandanti realizzano i lavori delle categorie scorporabili. Vi era, pertanto, una ripartizione delle prestazioni di tipo qualitativa. In tal caso, il presupposto è che si tratti di un appalto composto da opere che richiedano differenti specializzazioni ed in relazione alle quali dovrà essere il bando ad indicare quali assumono carattere prevalente e quali scorporabili.

In merito, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione del 13 giugno 2012, n. 22, ha chiarito che «la distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali (...) poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l'a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l'esecuzione delle prestazioni costituenti l'oggetto dell'appalto, mentre l'a.t.i. verticale é connotata dalla circostanza che l'impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell'a.t.i. di tipo verticale un'impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili» (Cons. St., Ad. Plen., n. 22/2012).

Pertanto, è possibile dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, ammetterli ad una gara) solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, la prestazione «prevalente» e quelle «scorporabili» ovvero quelle «principali» e quelle «secondarie», non potendo tale operazione essere effettuata in autonomia dal partecipante alla gara, al fine di ripartire le prestazioni medesime all'interno del raggruppamento verticale (cfr., Cons. St. V, n. 6032/2018).

Per quanto riguarda i raggruppamenti di tipo misto, questa facoltà era prevista dal dettato normativo espressamente per i lavori pubblici (art. 48, comma 6, secondo periodo del d.lgs. n.50/2016) sebbene la giurisprudenza la riconosca anche nell'ambito degli appalti di servizi o forniture (cfr., Cons. St. III, n. 4860/2018, in cui il giudice amministrativo, richiamando una precedente statuizione della Sez. V, n. 3769 del 1 ° agosto 2015, ha riconosciuto l'ammissibilità di tali raggruppamenti anche in un appalto di servizi).

Nel raggruppamento misto si verificavano sia la ripartizione quantitativa (tipica del raggruppamento orizzontale), sia la ripartizione qualitativa (tipica del raggruppamento verticale).

Le diverse tipologie di raggruppamento orizzontale o verticale si riflettevano sul regime della responsabilità, cioè nel rapporto tra le imprese che compongono il raggruppamento e la stazione appaltante.

Nel caso di raggruppamento orizzontale si configurava una responsabilità solidale delle imprese componenti, indipendentemente dal soggetto che esegue quella quota di prestazione. Diversamente, nel raggruppamento verticale si configurava, per quanto riguarda il soggetto che esegue la prestazione secondaria, una responsabilità limitata a quella prestazione.

Rispetto al passato, già l'art. 48 del previgente d.lgs. n. 50/2016 aveva definitivamente superato il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione, originariamente previsto per i lavori dall'art. 37 comma 13 del d.lgs. n. 163/2006 privilegiando il dato sostanziale costituito dall'effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte dell'intero raggruppamento, in ossequio ad una effettiva e più ampia tutela della concorrenza, principio su cui, del resto, si fonda l'istituto in esame (cfr., T.A.R. Toscana II, n. 1040/2018).

Altra questione dibattuta atteneva al rapporto tra quote di qualificazione e quote di esecuzione. Tale questione è stata recentemente rimessa all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato dellaSezione V, con ordinanza 18 ottobre 2018, n. 5957.

L'Adunanza Plenaria si è pronunciata con decisione del 27 marzo 2019, n. 6, affermando che «i n applicazione dell'art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell'offerta, é causa di esclusione dell'intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un'altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all'esecuzione dell'intera quota di lavori».

Se per i lavori, in continuità con la Plenaria di cui sopra, il Consiglio di Stato ha adottato un approccio più rigoroso, per i servizi la giurisprudenza ha mostrato maggiore apertura nell'ottica di garantire la finalità pro-concorrenziale dell'istituto.

Infatti, per i servizi, il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 27/2014, ha sancito il venir meno non solo dell'obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi, ma anche di quello tra quote di esecuzione e requisiti, precisando comunque che «ciascuna impresa raggruppata va qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara», sicché in caso di mancata definizione della soglia minima da parte della stazione appaltante, il servizio oggetto di gara può essere svolto da esecutori privi del requisito purché, naturalmente, detto requisito sia posseduto cumulativamente dal raggruppamento (Cfr. Cons St., Ad. Pl., n. 27/2019 e Cons. St. V, n. 8249/2019).

La sentenza 28 aprile 2022 (C-642/2020) della Corte di giustizia dell'Unione europea

La disciplina dei raggruppamenti temporanei di impresa è stata al centro delle attenzioni e dei rilievi delle istituzioni dell'Unione europea

Infatti, a seguito della comunicazione della Commissione UE del 6 aprile 2022, è stata confermata la decisione di proseguire la procedure di infrazione 2018/2273 avviata nei confronti dell'Italia.

In particolare, la Corte di Giustizia UE ha dichiarato, con la sentenza 28 aprile 2022 (C-642/2020), la non conformità alle direttive UE dell'art. 83, comma 8, III periodo, del previgente Codice, affermando che “L'articolo 63 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la Direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l'impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

L'art. 83, comma 8, III periodo, del previgente Codice, stabiliva che in caso di partecipazione di un raggruppamento di operatori economici ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria“. La ratio della norma consisteva nell'evitare che la mandataria, all'interno di un raggruppamento, potesse assumere una posizione secondaria, dovendo la stessa essere il soggetto maggiormente qualificato ed affidatario della parte preponderante dell'appalto.

Peraltro, secondo l'interpretazione giurisprudenziale corrente, riportata anche nella nota illustrativa al bando-tipo ANAC n. 1/2021 (par. 11), “Tale norma non va intesa nel senso che la mandataria deve possedere i requisiti in misura maggioritaria assoluta (ovvero, il 51% del requisito), bensì è sufficiente che possegga i requisiti in misura percentuale superiore a ciascuna delle mandanti (Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sentenza 24 novembre 2020 n. 1106; Determinazione 10 ottobre 2012, n. 4). Ad esempio, nel caso di un raggruppamento composto da tre imprese, una richiesta di fatturato pari a 100 potrà essere soddisfatta dal raggruppamento se la mandataria dichiara di possedere un fatturato pari ad almeno 45 e le mandanti pari ad almeno 30 e a 25, ovvero se la mandataria e le mandanti possiedono una diversa distribuzione del fatturato purché il fatturato della mandataria sia superiore a quello di ciascuna mandante. Occorre sottolineare che ciò non vuol dire che il ruolo della mandataria debba necessariamente essere svolto dall'impresa con il fatturato maggiore”.

Preme, altresì, ricordare l'orientamento secondo cui, in assenza di una espressa previsione della lex specialis, sono da ritenersi legittime le partecipazioni paritarie (T.A.R. Veneto II, 24 gennaio 2020, n. 161).

La vicenda che ha condotto alla pronuncia della Corte di Giustizia trae origine da un avvalimento interno al raggruppamento nel quadro di una procedura aperta per l'affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene pubblica.

La gara era suddivisa in tre lotti: il raggruppamento temporaneo aggiudicatario del secondo lotto risultava soccombente in primo grado per aver la mandataria dimostrato il possesso dei requisiti previsti dal disciplinare di gara integralmente ed esclusivamente mediante avvalimento, ma in contrasto con l'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016. Il T.A.R. Sicilia, Catania (sez. IV, sentenza 30 dicembre 2019, n. 3150) aveva infatti rilevato che, conformemente al combinato disposto dell'articolo 83, comma 8, e dell'articolo 89 del previgente Codice, un'impresa mandataria poteva sempre fare affidamento sulle capacità degli altri operatori economici facenti parte del raggruppamento, “ma a condizione che soddisfi essa stessa i requisiti di ammissione ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria rispetto agli altri operatori economici”. Nel caso di specie, la mandataria non soddisfaceva da sola le condizioni previste dal bando di gara e non poteva avvalersi delle capacità delle altre imprese dell'associazione temporanea di imprese di cui era mandataria.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (ordinanza 24 novembre 2020, n. 1106) ha invece ritenuto che l'interpretazione del Codice dei contratti pubblici fornita dal giudice di primo grado, secondo cui il mandatario in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, potesse essere in contrasto con l'art. 63 della Direttiva 2014/24, “in quanto quest'ultimo articolo non sembra limitare la possibilità per un operatore economico di ricorrere alle capacità di operatori terzi”. Il giudice d'appello ha successivamente deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di Giustizia la seguente questione pregiudiziale:

«Se l'articolo 63 della direttiva [2014/24], relativo all'istituto dell'avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 TFUE, osti all'applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all'inciso contenuto nel [terzo] periodo del comma 8 dell'articolo 83 del [Codice dei contratti pubblici], nel senso che in caso di ricorso all'istituto dell'avvalimento (di cui all'articolo 89 del [Codice dei contratti pubblici]), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria».

La Corte di Giustizia ha affermato che, imponendo all'impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni «in misura maggioritaria» rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell'insieme delle prestazioni contemplate dall'appalto, l'art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla Direttiva 2014/24, la quale, all'art. 63 paragrafo 1, prevede unicamente che, per taluni tipi di appalto (tra cui gli appalti di servizi), «le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente stesso o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (...), da un partecipante al raggruppamento».

È stato, quindi, osservato dalla Corte di Giustizia che “È vero che l'articolo 19, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2014/24 prevede che gli Stati membri possano stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici devono soddisfare le condizioni relative alla capacità economica e finanziaria o alle capacità tecniche e professionali di cui all'articolo 58 di tale direttiva. Tuttavia, quand'anche la capacità di svolgere compiti essenziali rientrasse nella nozione di «capacità tecnica», ai sensi degli articoli 19 e 58 della direttiva 2014/24, ciò che consentirebbe al legislatore nazionale di includerla nelle clausole standard previste dall'articolo 19, paragrafo 2, della stessa, una norma come quella contenuta nell'articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che obbliga il mandatario del raggruppamento di operatori economici ad eseguire direttamente la maggior parte dei compiti, va al di là di quanto consentito da tale direttiva. Infatti, una norma del genere non si limita a precisare il modo in cui un raggruppamento di operatori economici deve garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l'appalto, ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 2, di detta direttiva, in combinato disposto con l'articolo 58, paragrafo 4, della stessa, ma riguarda l'esecuzione stessa dell'appalto e richiede in proposito che essa sia svolta in misura maggioritaria dal mandatario del raggruppamento”.

In altri termini, la norma oggetto di rinvio, mutuando un'impostazione quantitativa, impone alla mandataria di svolgere direttamente la maggior parte delle prestazioni oggetto di contratto.

Inoltre, secondo l'interpretazione dei giudici europei, se è vero che l'art. 63, paragrafo 2, della Direttiva n. 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di esigere, per gli appalti di servizi, che «taluni compiti essenziali» siano svolti da un partecipante al raggruppamento di operatori economici, nondimeno, nonostante le lievi differenze sussistenti tra le versioni linguistiche della Direttiva 2014/24, si evince manifestamente dai termini «taluni compiti essenziali», utilizzati in parecchie di esse, tra cui la versione in lingua francese («certaines tâches essentielles»), nonché dai termini equivalenti a «determinati compiti critici», utilizzati in altre versioni di tale direttiva, (...) che la volontà del legislatore dell'Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche.

In definitiva, la Corte di Giustizia ha stabilito che “un requisito come quello enunciato all'articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che si estende alle «prestazioni in misura maggioritaria», contravviene a siffatto approccio, eccede i termini mirati impiegati all'articolo 63, paragrafo 2, della Direttiva 2014/24 e pregiudica così la finalità, perseguita dalla normativa dell'Unione in materia, di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l'accesso delle piccole e medie imprese (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 27).

I giudici europei, pertanto, hanno concluso per l'incompatibilità della previsione nazionale di cui all'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 con quella di cui all'art. 63, comma 1, Direttiva 2014/24/UE, affermando la primazia del principio fondante dell'Unione europea, ossia la tutela della concorrenza, e la conseguente necessaria apertura alla massima partecipazione alle procedure di aggiudicazione da parte delle imprese operanti nel mercato unico.

La pronuncia, si è inserita nel solco già tracciato dalla giurisprudenza nazionale (in particolare a partire dalla pronuncia dell'Adunanza Plenaria del 28 agosto 2014, n. 27 che aveva statuito con riferimento agli appalti di servizi e forniture in ordine all'insussistenza dell'obbligo di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, dovendo la relativa disciplina essere rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara), è destinata ad impattare significativamente sulle modalità di partecipazione alle gare dei RTI.

La sentenza esaminata, come anticipato, è stata oggetto di analisi da parte del legislatore del nuovo Codice che ne ha integralmente recepito i contenuti nella norma in commento.