Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 70 - Procedure di scelta e relativi presupposti.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo è intervenuto a modificare l'art. 70, comma 4, lett. f), del Codice in materia di possibilità di presentare offerte che superano l'importo posto a base d'asta. La disposizione originaria del Codice prevedeva l'inammissibilità tout court di tali offerte. Il Decreto correttivo inserisce invece la clausola di salvaguardia per cui tali offerte sono inammissibili salvo le ipotesi in cui il bando non preveda espressamente tale possibilità, individuandone tuttavia i limiti di operatività.

L'art. 72, comma 2 ha soppresso l'art. 70, comma 4, lett. a, ultimo periodo, del Codice.

Elementi distintivi rispetto all'articolo 59 del codice previgente

Mentre il contenuto prescrittivo, per lo più imposto dal diritto eurounitario, non presenta elementi di novità, invece, sotto il profilo della tecnica redazione, l'art. 70 costituisce una delle espressioni più significative dell'obiettivo di coerenza, chiarezza e «leggibilità» che caratterizza il codice.

Nel testo, infatti, risultano chiariti alcuni punti ambigui, come la precedente locuzione «senza adottare» utilizzata dal legislatore nel previgente n. 1 della lett. a) del comma 2 dell'articolo 59 che, come osservato dalla dottrina più attenta, «perpetua(va) un grossolano errore di traduzione, che ne rende praticamente incomprensibile il significato» (Cafagno); o il riferimento alla categoria della «irregolarità» che nell'ordinamento nazionale ha un significato peculiare, non corrispondente alla disciplina unionale.

Sotto il profilo della coerenza sistematica, l'elencazione congiunta, nell'ambito del comma 1, delle procedure flessibili (dialogo competitivo, partenariato per l'innovazione e procedura competitiva con negoziazione) e delle procedure maggiormente vincolate nell'aggiudicazione (aperta e ristretta) esprime una idea di fondo della loro equiparazione, pur nella diversità dei presupposti, poiché connotate tutte da un avviso di indizione di gara reso conoscibile agli operatori del settore. La previsione in un medesimo comma fa così emergere chiaramente la differenza tra queste procedure e quella negoziata senza pubblicazione di un bando alla quale invece, in quanto derogatoria del principio di pubblicità della fase di indizione, si riferisce il comma 2 (il cui incipit «nei soli casi previsti dall'articolo 76» attribuisce a tale disposizione il rango di norma eccezionale, come tale sottoposta a stringenti requisiti di utilizzabilità).

Risponde ad esigenze di sistematicità anche l'eliminazione nel nuovo testo di ogni riferimento all'appalto integrato, originariamente contenuto nei commi 1-bis, 1-ter, 1-quater, introdotti nell'articolo 59 previgente, per effetto di una stratificazione normativa. Nello schema di codice, l'appalto integrato è invece interamente disciplinato dall'articolo 44. Per le medesime esigenza, infine, nell'ambito dell'articolo in commento, viene definito anche il presupposto di applicabilità del partenariato di cui all'art. 75 (comma 5).

Quanto all'obiettivo di chiarezza normativa, il testo dell'art. 70 elimina alcune ambiguità che erano presenti nel precedente testo dell'art. 59. Così, nel comma 3, che definisce l'ambito di applicazione della procedura competitiva con negoziazione e del dialogo competitivo, la frase «le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice perseguite con l'appalto non possono essere soddisfatte senza adottare soluzioni immediatamente disponibili» è stata sostituita da quella di facile lettura «quando le esigenze della stazione appaltante perseguite con l'appalto non possono essere soddisfatte con le altre procedure»; nel comma 4 si precisa che le offerte irregolari o inammissibili, secondo la disciplina eurounitaria, danno luogo ad atti inammissibili, in quanto difformi rispetto al paradigma regolatorio di riferimento, laddove nel precedente testo il richiamo alla «irregolarità» dell'offerta era fonte di dubbi interpretativi, poiché nell'ambito dell'ordinamento italiano, la categoria giuridica della «irregolrità» è distinta da quella di invalidità ed è tradizionalmente intesa a richiamare errori ostativi o errori materiali come tali rettificabili ex tunc.

Il principio di tassatività delle procedure di selezione e la motivazione della scelta

Secondo un consolidato orientamento, il principio di legalità trova una stretta attuazione nell'ambito dei modelli procedimentali; di qui la natura tassativa dell'elencazione che non tollera né schemi totalmente atipici, né «deviazioni» dallo specifico modello normativo.

Tale principio, enunciato in una pronuncia della Corte di Giustizia UE concernente il quadro normativo eurounitario previgente (Direttiva 2004/18/CE), è ritenuto applicabile anche nell'ambito della legislazione vigente. Nello specifico, la Corte di Giustizia ha dichiarato l'inadempimento da parte della Repubblica Francese agli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 2 e 28 della Direttiva Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, per effetto della previsione di una «procedura di appalti di definizione» non inquadrabile in alcuna delle tipologie previste dalla normativa comunitaria. Secondo la Corte, dalle disposizioni contenute nella Direttiva sopra citata deriva l'obbligo da parte delle amministrazioni di aggiudicare gli appalti solo facendo ricorso ad una delle procedure elencate nella medesima Direttiva, cosicché «l'aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non è autorizzata dalla detta direttiva» (Corte giustizia UE, 10 dicembre 2009, C-299/2008, punto 29). È però opportuno osservare che, in una più recente sentenza (Corte giustizia UE, 20 settembre 2018, C-546/16), la Corte di Giustizia, nel riconoscere una maggiore flessibilità ai legislatori nazionali, ha ritenuto compatibile con il quadro eurounitario norme nazionali volte a consentire, anche nelle procedure aperte, l'articolazione in più fasi della valutazione dell'offerta, secondo un sistema di tappe eliminatorie progressive analogo a quello previsto per le procedure straordinarie fondate sulla negoziazione. Ha, in particolare, precisato che non osta in tal senso la circostanza che la Direttiva n. 2014/24 riservi alle predette determinate procedure la possibilità che esse si svolgano in fasi negoziali successive e che invece corrisponde alla libertà delle amministrazioni aggiudicatrici la possibilità di fissare norme volte a garantire alti livelli di qualità delle offerte, delle specifiche tecniche o delle condizioni di esecuzione di un appalto. Nello specifico, la legislazione spagnola prevede la possibilità che l'amministrazione aggiudicatrice, in una procedura aperta, escluda le offerte che non soddisfano i requisiti minimi relativi alla valutazione tecnica, cosicché sono oggetto della successiva valutazione fondata sia su criteri tecnici sia sul prezzo solo quelle che superano questo primo livello di valutazione (per la ammissibilità di una inversione nell'ordine delle fasi procedimentali nelle procedure aperte, si rinvia Infra al commento all'art. 60).

Se le tipologie sono predeterminate, è però riservata all'amministrazione sia la scelta tra esse, a seconda dei diversi presupposti, sia, come sottolineato, un margine di flessibilità con riferimento alla scansione in fasi delle diverse procedure che, nella nuova prospettiva codicistica, deve però conformarsi ai principi generali del titolo I del libro I.

La valorizzazione della discrezionalità che connota la tassonomia del nuovo codice emerge con evidenza anche nella formulazione dell'articolo in commento. Come si legge nella relazione illustrativa “L'elencazione congiunta, nell'ambito del comma 1, delle procedure flessibili (dialogo competitivo, partenariato per l'innovazione e procedura competitiva con negoziazione) e delle procedure maggiormente vincolate nell'aggiudicazione (aperta e ristretta) manifesta l'idea dell'equiparazione di tali tipi procedurali, facendosi questione, in tutti i casi, di strumenti di selezione del contraente che, oltre ad essere rispettosi dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità pubblici, sono caratterizzati dalla pubblicità, presupponendo un avviso di indizione di gara reso conoscibile agli operatori del settore.

Al fine di valorizzare la discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici nella scelta della procedura maggiormente idonea a soddisfare le proprie esigenze, l'articolato non prevede vincoli motivazionali ulteriori a quelli posti dal diritto unionale: l'amministrazione aggiudicatrice, pertanto, al fine di ricorrere ad una delle procedure flessibili di cui al comma 1, non è tenuta a motivare la maggiore convenienza della procedura flessibile rispetto alle procedure aperte o ristrette, essendo sufficiente la giustificazione dei rispettivi presupposti di utilizzo, come delineati ai commi 3 e 5”.

L'accento posto sul potere di scelta tra le procedure a disposizione, che si traduce nel dovere di motivare circa la sussistenza dei «relativi presupposti» come indicato in rubrica, risponde all'esigenza sottolineata dalla dottrina di un «cambio di prospettiva anche nel settore dei contratti pubblici, i cui protagonisti, rimossi i limiti della capacità amministrativa sopra accennati, vanno altresì liberati dal timore verso la discrezionalità, per essere messi nella condizione di “amministrare”, vale a dire scegliere responsabilmente il modo migliore per realizzare l'interesse pubblico, e concentrarsi, quindi, sull'effettivo raggiungimento dei risultati; e ciò, coerentemente all'approccio negoziale e collaborativo da cui muove il diritto europeo e al ruolo primario che assegna ai contratti pubblici per il perseguimento degli obiettivi della crescita intelligente, sostenibile e inclusiva a due finalità» (Dei Giudici). Sotto il profilo del bilanciamento tra i valori in gioco, la discrezionalità «restituita» è volta a conciliare la garanzia della par condicio nell'accesso al mercato con il principio di risultato di cui all'articolo 1; ciò, in quanto, nella concreta conformazione di un mercato sempre più competitivo, specializzato, influenzato dallo sviluppo tecnologico, «non vi è sempre la simmetria informativa tra compratore e venditore e, ciò, a tutto svantaggio del compratore (Amministrazione) che non sempre è a conoscenza delle informazioni necessarie all'acquisto del prodotto migliore sul mercato», cosicché devono valorizzarsi gli strumenti che, attivando la collaborazione tra i futuri contraenti anche nella definizione dell'oggetto della commessa, si rivelino più duttilmente adattabili alle «proprietà delle sottostanti transazioni economiche, alle caratteristiche dei candidati, alle peculiarità del mercato in cui operano, alle specificità dell'ambiente competitivo» (Caringella, cap. 8). Così, la previsione di modelli procedurali flessibili, che consentono un'interazione tra P.A. e imprese, risponde anche alla finalità di potenziare la domanda pubblica per l'innovazione, sul presupposto che la collaborazione negoziale, volta a individuare soluzioni tecnologicamente innovative tagliate sull'effettivo bisogno di beni e servizi, è in grado di produrre effetti favorevoli, non solo in relazione alla efficienza e affidabilità della scelta per l'amministrazione, ma anche in termini di maggiore competitività della stessa struttura del mercato euro-unitario.

I presupposti della procedura competitiva con negoziazione e del dialogo competitivo

In linea con la rubrica, il comma 3 dell'articolo 70 prevede i presupposti oggettivi che sono comuni alla procedura competitiva con negoziazione e al dialogo competitivo, distinti a seconda che vi sia già stato (lett. b) o meno (lett. a) lo svolgimento di una procedura aperta o ristretta, senza alcun alcun risultato utile.

Le procedure in oggetto, unitamente al partenariato per l'innovazione, sono state introdotte «a seguito della presa di coscienza, da parte del legislatore comunitario, che negli appalti complessi e innovativi risulta di fondamentale importanza garantire la più ampia flessibilità nella scelta, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, delle procedure che prevedano la possibilità di una negoziazione con gli offerenti» (Guccioni). Esse si caratterizzano per l'assenza, ex ante, di una definizione precisa dell'oggetto dell'appalto al momento di avvio della procedura, poiché è definita l'esigenza dell'amministrazione, ma non la soluzione che ad essa faccia fronte, ovvero l'oggetto della prestazione che si definisce proprio all'esito della interlocuzione attiva tra amministrazione e partecipanti, attraverso negoziazioni successive.

Quanto ai presupposti, il comma 3 dell'art. 70 prevede in primo luogo che i presupposti di cui alla lettera a) possano sussistere anche contemporaneamente, come emerge dal riferimento a «una o più delle seguenti condizioni» e, in particolare, prevede che esse sussistano quando: 1) le esigenze della stazione appaltante perseguite con l'appalto non possono essere soddisfatte con le altre procedure; 2) quando le esigenze della stazione appaltante implicano soluzioni o progetti innovativi, cosicché si chiarisce che il carattere dell'innovatività può riguardare tanto le soluzioni (tipicamente da definire nel corso del dialogo competitivo, prima dell'invito ad offrire), quanto i progetti (tipicamente da porre a base delle offerte dei candidati selezionati); 3) quando l'appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell'oggetto dell'appalto o a causa dei rischi a esso connessi; 4) quando le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dalla stazione appaltante con riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico ai sensi dei punti da 2 a 5 dell'allegato II.5. In tal caso, viene peraltro specificato che, in sede di prima applicazione del codice, l'allegato è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell'art. 17, comma 3, della l. n. 400/1988, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

Con una delineazione ampia del presupposto della necessaria preventiva negoziazione, il legislatore consente pertanto il ricorso a tali procedure non solo se i profili di innovazione riguardano l'oggetto della commessa (soluzione o progetto), ma anche se ricorrono circostanze particolari, non riguardanti la natura, la complessità o l'impostazione finanziaria e giuridica dell'oggetto dell'appalto o a causa dei rischi a esso connessi o non siano definibili ex ante le specifiche tecniche con sufficiente precisione.

Nel caso invece della condizione di «sussidiarietà» di cui alla lett. b), e in ottica di risultato ed efficienza, il ricorso alle procedure fondate sulla negoziazione è consentito all'esito dell'espletamento, senza successo, di quelle aperta e ristretta e, in tal caso, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a pubblicare un bando di gara, qualora riservino l'ulteriore procedura a tutti gli offerenti in possesso dei requisiti di cui agli artt. da 94 a 105 che, nella procedura precedente, hanno presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di appalto. In relazione a tale ipotesi, peraltro, viene eliminato il precedente il comma 2-bis dell'art. 59 che prevedeva che, «al fine di evitare pratiche elusive», le procedure dovevano riprodurre nella sostanza le condizioni contrattuali originarie, disposizione che vincolava le amministrazioni alle condizioni precedenti, così di fatto depauperando la stessa natura delle procedure fondate sull'approccio negoziale e collaborativo.

Offerte inammissibili

Il comma 4 dell'art. 70 elimina il riferimento alla distinzione tra offerte irregolari e offerte inammissibili, prima rinvenibile nei commi 3 e 4 dell'art. 59 del codice previgente, e a sua volta importata dal diritto eurounitario. Peraltro, oltre ad essere fonte di ambiguità interpretativa, la controversa categoria della irregolarità rischiava di contenere al suo interno anche carenze meramente formali, suscettibili di regolarizzazione mediante l'attivazione del soccorso istruttorio.

Secondo il nuovo comma 4, sono inammissibili le offerte: a) non conformi ai documenti di gara; b) tardive, perché ricevute oltre i termini indicati nel bando o nell'invito, da qualificarsi pertanto perentori; c) in relazione alle quali vi sono prove di corruzione o collusione; d) considerate anormalmente basse; e) presentate da offerenti che non possiedono la qualificazione necessaria; f) il cui prezzo supera l'importo posto a base di gara, stabilito e documentato prima dell'avvio della procedura di appalto.

La lettera c) costituisce un elemento di novità, facendo riferimento alle condotte di rilievo penale della corruzione o collusione, demandando così all'amministrazione il potere di valutare la sussistenza in concreto della prova delle predette condotte (non richiedendosi che tale accertamento sia coperto da giudicato penale).

Il presupposto del partenariato per l'innovazione

Per esigenze di coerenza sistematica, l'art. 70 prevede anche il presupposto per l'utilizzo del partenariato per l'innovazione, analogamente a quanto previsto nei commi 1, 2 (mediante il rinvio all'articolo 76) e 3 per le altre procedure.

Il partenariato per l'innovazione, disciplinato nel codice previgente nell'art. 65, è una procedura negoziata di più recente introduzione, connotata dalla circostanza che l'oggetto del confronto tra P.A. e privato è volto a «innovare» proprio poiché la soluzione necessaria alla P.A. per il soddisfacimento delle esigenze dalla stessa rilevate non è ancora presente sul mercato. Essa deve dunque essere creata ad hoc, attraverso lo svolgersi del confronto tra la stazione appaltante e gli operatori del mercato.

Attraverso l'utilizzo di questa procedura, l'amministrazione attiva una fruttuosa e dinamica collaborazione con il privato, al fine di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e ad acquistare i beni e servizi che ne risultano, successivamente alla conclusione della fase di creazione e sperimentazione. Gli appalti pubblici di soluzioni innovative consentono alle Pubbliche Amministrazioni di acquisire beni, servizi e lavori, caratterizzati da un elevato grado di innovazione, tale per cui non hanno subito un processo di standardizzazione e di industrializzazione. In questo ambito, pertanto, l'Amministrazione, si comporta da early adopter di soluzioni innovative non ancora commercializzate su larga scala, contribuendo a determinare una stabilizzazione dei loro standard di qualità e un miglioramento dei prezzi offerti (in www.agid.gov.it/it/ agenzia/appalti-innovativi/appalti-pubblici-soluzioni-innovative).

Contrariamente a quanto sembra indicare il termine utilizzato «partenariato», quella in esame non è una delle forme di partenariato pubblico-privato, ma un procedimento che, accentuando al massimo il modello collaborativo che permea le altre procedure connotate dalla negoziazione, è volto ad individuare una soluzione innovativa e, quindi, un contraente che svolga la prestazione così elaborata a favore dell'amministrazione.

Il numero minimo dei partecipanti

Il comma 6 riproduce, con una differenza però rilevante sotto il profilo del potere discrezionale della stazione appaltante, l'art. 65 della Direttiva n. 2014/24/UE «Riduzione del numero di candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare». Si tratta dell'istituto noto come «forcella» relativo al numero minimo di candidati tra cui deve svolgersi la selezione nelle procedure ristrette, competitive con negoziazione, di dialogo competitivo e di partenariato per l'innovazione.

Ribadendo il doveroso ossequio «ai criteri o alle regole obiettive e non discriminatorie indicate nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse», la disposizione si apre con il riconoscimento in capo all'amministrazione del potere di limitare il numero di candidati ammessi alle procedure sopra riportate, purché sia rispettato il numero minimo indicato nel medesimo comma. In applicazione del paragrafo 2 dell'articolo 65 della Direttiva eurounitaria, il legislatore italiano fissa rispettivamente in cinque, per la procedura ristretta, e in tre, per le altre procedure il numero minimo dei candidati invitati.

La direttiva invero prevede anche la possibilità che «all'occorrenza» la stazione appaltante fissi anche un numero massimo. E la circostanza che tale specifica previsione non sia stata riprodotta non esclude che, nel caso specifico, possa essere fissato un numero anche massimo di partecipanti, in linea con la connotazione di flessibilità che accomuna le procedure in esame.

La disposizione del Codice in commento diverge da quella corrispondente della Direttiva n. 2014/24 per un altro rilevante profilo. Il paragrafo 2 dell'art. 65 citato, affermato il principio generale del rispetto del numero minimo, prevede anche l'eccezione, riservata al potere di scelta in concreto dell'amministrazione. Stabilisce, in particolare, che «se il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e i livelli minimi di capacità di cui all'ar. 58, paragrafo 5 è inferiore al numero minimo, l'amministrazione aggiudicatrice può proseguire la procedura invitando i candidati in possesso delle capacità richieste». Tale facoltà di proseguimento, nonostante i candidati ammessi siano in numero inferiore a quello minimo, rispettivamente di cinque e tre, è una delle disposizioni europee che amplia la discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici, valorizzando la abilità delle stazioni appaltanti di gestire le procedure in base al settore di mercato, alla specifica esigenza cui la selezione è rivolta, al «risultato» effettivamente perseguito.

Sul punto, invece, la disposizione in commento nulla dispone. Anche se la discrasia non esclude, in ragione del principio di primazia del diritto eurounitario, il mantenimento in capo all'amministrazione del potere di svolgere comunque la procedura pur in assenza del numero minimo, purché i candidati abbiano fatto richiesta, siano comunque in possesso delle capacità richieste e siano salvaguardate le esigenze di un'effettiva concorrenza.

Il partenariato per soluzioni innovative come strumento di competitività

Le istituzioni europee, e la Commission in particolare, considerano gli appalti pubblici come volano per incentivare e sostenere le innovazioni, soprattutto deep-tech, sfruttando il ruolo di “cliente principale” del settore pubblico per “plasmare i mercati, fornire servizi migliori e accessibili, attirare investimenti privati dove altrimenti sarebbero assenti e, soprattutto, fornire alle start-up innovative un primo cliente essenziale” (Commissione Europea, Una nuova agenda europea per l'innovazione, Comunicazione 5 luglio 2022, SWD(2022) 187 final,) e l'incentivo all'utilizzo consapevole da parte delle stazioni appaltanti della procedura in esame costituisce una delle misure per fronteggiare l'arrivo di una “una nuova ondata di innovazioni: innovazioni “deep tech” – a elevatissimo contenuto tecnologico e a forte impatto – che scaturiscono da scienza, tecnologia e ingegneria d'avanguardia, spesso associando i progressi ottenuti dai settori della fisica, della biologia e del digitale, e che hanno il potenziale di offrire soluzioni rivoluzionarie alle sfide globali”.

Da ultimo, con l'obiettivo di affiancare le pubbliche amministrazioni nella governance delle procedure di partenariato per l'innovazione, è stata adottato anche un documento che dovrebbe fungere da linea-guida operativa per i “public buyers” di servizi e prodotti innovativi (Commissione europea, Public procurement of innovation: How do start-ups fit in. A brochure for public buyers, 2023).

La Commissione già in precedenti atti di soft law aveva sollecitato il ricorso alle procedure di “appalti per l'innovazione”, valorizzandone potenziale strategico “soprattutto per quanto riguarda il sostegno allo sviluppo tecnologico nel settore pubblico e da parte di quest'ultimo. È possibile che la domanda proveniente dal settore pubblico possa motivare le industrie che dipendono dalle vendite al settore pubblico a proporre innovazioni e ad adottare nuove tecnologie. Diversi settori sociali come l'assistenza sanitaria, il trattamento delle acque, il teleriscaldamento, le infrastrutture stradali e ferroviarie dipendono quasi esclusivamente dalla domanda pubblica. In tali casi, gli appalti pubblici sono un chiaro veicolo per dar voce a tale domanda e per stimolare il progresso tecnologico” (Commissione Europea, Orientamenti in materia di appalti per l'innovazione, Comunicazione 18 giugno 2021).

Nell'ultimo decennio, infatti l'utilizzo strategico degli appalti pubblici è diventato un tema centrale della politica europea dell'innovazione che la ripresa post-Covid ha solo rafforzato. In una fase economica caratterizzata da scarsità di risorse disponibili, la domanda pubblica d'innovazione può, di fatto, contribuire a migliorare la fornitura di servizi pubblici, utilizzando meno risorse e affrontando al contempo sfide sociali complesse, orientando il processo di cambiamento tecnologico verso obiettivi socialmente condivisi.

L'espressa previsione della procedura per l'innovazione costituisce una delle più efficaci risposte, offerte dal quadro giuridico vincolante in materia di appalti, alle resistenze «culturali» riscontrate nella effettiva implementazione di appalti innovativi; resistenze connesse, secondo una diffusa opinione, alla mancanza di capacità e conoscenza delle amministrazioni pubbliche, all'avversione al rischio di quest'ultime, ma anche a processi burocratici e amministrativi eccessivamente gravosi.

La strumentalità degli appalti per sollecitare la domanda di innovazione proveniente dal mercato, e quindi incentivare lo sviluppo economico del mercato europeo, emerge anche nella Direttiva n. 2014/24/UE nel Considerando 47 secondo cui «La ricerca e l'innovazione, comprese l'ecoinnovazione e l'innovazione sociale, sono uno dei principali motori della crescita futura e sono state poste al centro della strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva. Le autorità pubbliche dovrebbero utilizzare gli appalti pubblici strategicamente nel miglior modo possibile per stimolare l'innovazione. L'acquisto di prodotti, lavori e servizi innovativi svolge un ruolo fondamentale per migliorare l'efficienza e la qualità dei servizi pubblici e nello stesso tempo affrontare le principali sfide a valenza sociale. Ciò contribuisce a ottenere un rapporto più vantaggioso qualità/prezzo nonché maggiori benefici economici, ambientali e per la società attraverso la generazione di nuove idee e la loro traduzione in prodotti e servizi innovativi, promuovendo in tal modo una crescita economica sostenibile». Il Considerando 49 della direttiva n. 2014/24/UE fornisce chiare indicazioni con specifico riferimento all'istituto del «partenariato per l'innovazione» in quanto chiarisce che «se l'esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere accesso a una procedura di appalto specifica per quanto riguarda gli appalti che rientrano nell'ambito di applicazione della presente direttiva. Questa procedura specifica dovrebbe consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di istituire un partenariato per l'innovazione a lungo termine per lo sviluppo e il successivo acquisto di prodotti, servizi o lavori caratterizzati da novità e innovazione, a condizione che tale prodotto o servizio possa essere fornito o tali lavori possano essere effettuati nel rispetto dei livelli di prestazione e dei costi concordati, senza bisogno di una procedura d'appalto distinta per l'acquisto». Affinché si possa realizzare un partenariato per l'innovazione è dunque necessario che lo sviluppo di un prodotto nuovo sia finalizzato all'acquisto dello stesso da parte dell'amministrazione (nei limiti dei costi massimi concordati preventivamente tra l'amministrazione e i partecipanti alla procedura di gara), in una unica complessiva gara che ottimizzi anche l'investimento in termini di tempo e ricorse riposto dalla stessa amministrazione nel condurre la procedura in esame.

Il Considerando n. 49 precisa inoltre che «il partenariato per l'innovazione dovrebbe basarsi sulle norme procedurali applicabili alla procedura competitiva con negoziazione e l'unico criterio di aggiudicazione degli appalti dovrebbe essere quello del miglior rapporto qualità/prezzo, che è il più adatto per comparare le offerte concernenti soluzioni innovative» e che «riguardo a progetti innovativi di grandi dimensioni o a progetti di entità minore, il partenariato per l'innovazione dovrebbe essere strutturato in modo da poter creare la necessaria domanda di mercato che sia in grado di incentivare lo sviluppo di una soluzione innovativa senza precludere l'accesso al mercato stesso». Il suo ambito applicativo non può prescindere dalla nozione che nell'art. 2, comma 1, punto 22), viene attribuita all'«innovazione» quale «attuazione di un prodotto, servizio o processo nuovo o significativamente migliorato, tra cui, ma non solo, i processi di produzione, di edificazione o di costruzione, un nuovo metodo di commercializzazione o organizzativo nelle prassi commerciali, nell'organizzazione del posto di lavoro o nelle relazioni esterne, tra l'altro allo scopo di contribuire ad affrontare le sfide per la società o a sostenere la strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva».

L'elemento principale che contraddistingue i partenariati per l'innovazione riguarda il fatto che il processo innovativo si verifica durante l'esecuzione del contratto stesso. Nella maggior parte delle altre procedure, l'acquirente pubblico conosce già il tipo di soluzione che acquisterà: il processo di innovazione ha luogo nella fase pre-contrattuale e termina generalmente con la conclusione del contratto, quando vengono concordate le caratteristiche esatte della soluzione. Nel quadro di un partenariato per l'innovazione, l'acquirente pubblico entra in contatto con i fornitori di soluzioni innovative potenzialmente migliori, dai quali saranno sviluppate le soluzioni innovative in grado di rispondere al fabbisogno dell'amministrazione. Come osservato dalla Commissione, “il partenariato per l'innovazione è stato concepito specificamente per consentire agli acquirenti pubblici di istituire un partenariato al fine di sviluppare, e successivamente acquistare, una nuova soluzione innovativa. È quindi importante che il partenariato per l'innovazione sia strutturato in modo tale da poter creare la necessaria «domanda di mercato», ossia che sia in grado di incentivare lo sviluppo di una soluzione innovativa senza precludere l'accesso al mercato stesso. A tale riguardo, anche l'assenza di una procedura di appalto distinta per l'acquisto di volumi commerciali di prodotti o servizi finali richiede un'attenzione particolare ai principi dell'UE in materia di aiuti di Stato. Per garantire che gli acquirenti pubblici non utilizzino i partenariati per l'innovazione in modo da impedire, limitare o falsare la concorrenza, la direttiva n. 2014/24/UE, in particolare l'articolo 31 sui partenariati per l'innovazione, stabilisce norme volte a garantire che un partenariato per l'innovazione sia aperto, trasparente, non discriminatorio e competitivo” (Comunicazione n. 2021/C267/01).