Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 76 - Procedura negoziata senza pubblicazione di un bando.

Elementi distintivi rispetto all'articolo 63 del codice previgente

Va in primo luogo segnalata la nuova collocazione sistematica dell'articolo in materia, inserito dopo gli articoli che disciplinano le procedure di gara pubbliche, allo scopo di evidenziare, anche sotto il profilo toponomastico, la sua natura eccezionale e quindi residuale.

L'incipit dell'articolo pone l'accento sull'obbligo della motivazione che, seppure non previsto nel testo dell'art. 32 Direttiva n. 2014/24/UE, è espressamente richiamato nel considerando n. 50 e nell'articolo 84 della medesima direttiva.

Viene inoltre positivizzato anche il collegamento con le consultazioni preliminari di mercato, già emerso nella prassi ed esaminato dalla giurisprudenza, che si rivelano opportune per la verifica, sul campo e nella interlocuzione con gli operatori di mercato, della sussistenza dei presupposti del provvedere sui quali dovrà poi articolarsi la motivazione. Il legislatore precisa peraltro che l'ambito di riferimento delle consultazioni può riguardare non solo i mercati europei, ma anche quelli extraeuropei.

Alcuni profili differenti riguardano la possibilità di esperire la “gara informale”, prevista dal comma 7. La possibilità era già prevista dall'art. 57, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006. Nell'impostazione del nuovo codice, diretta a valorizzare il principio di risultato e, conseguentemente, il potere di valutazione dell'amministrazione, tale clausola di salvaguardia rimette “alla valutazione concreta di ogni Amministrazione aggiudicatrice la possibilità di indire una gara informale ai fini della selezione del contrente affidatario della commessa” (Relazione, p. 70). In tal caso, resta comunque l'obbligo di interloquire con almeno tre operatori, ritenuto dal legislatore un numero “idoneo ad assicurare l'effettività del confronto concorrenziale” (Relazione, 70).

È stato invece eliminato il principio di rotazione, che non solo non trova alcuna corrispondenza nella disciplina sovranazionale ed è stato “reputato irragionevolmente limitativo della partecipazione di un'impresa che, per il solo fatto di aver conseguito una commessa precedente” (Cancrini e Vagnucci), ma, in situazioni di particolare urgenza, potrebbe rivelarsi il vero ostacolo al perseguimento del risultato cui deve tendere la procedura.

Per le medesime esigenze di flessibilità, a differenza della precedente disciplina nazionale, non sono previste disposizioni specifiche sulle fasi in cui articolare la predetta “gara informale”.

Natura eccezionale della disposizione ed esclusione dell'interpretazione estensiva ed analogica

Trattandosi di una procedura derogatoria della regola generale della pubblicazione del bando di gara o di un avviso che, in attuazione del principio di trasparenza, garantisce la più ampia partecipazione degli operatori economici, la scelta di ricorrere a tale procedura competitiva senza pubblicazione del bando di gara comporta un “particolare rigore” nell'individuazione dei presupposti giustificativi, i quali devono interpretarsi restrittivamente (T.A.R. Campania (Napoli) VIII, n. 1443/2020; T.A.R. Lazio (Roma) I, n. 12735/2019; Cons. St. VI, n. 3983/2019; Cons. St. III, n. 2686/2019; Cons. St. III, n. 5766/2018), in ossequio al criterio interpretativo dell'art. 14 preleggi al c.c. che riguarda le norme eccezionali.

Invero la disciplina nazionale dettata dall'articolo in commento costituisce attuazione del disposto recato dall'articolo 32 della Direttiva 2014/24/UE; pertanto, nell'ottica di un'interpretazione fedele alla lettera e allo spirito della disposizione sovranazionale cui deve conformarsi l'attività ermeneutica anche della pubblica amministrazione, si rivela prezioso strumento il Considerando n. 50 secondo cui: “Tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali. L'eccezionalità dovrebbe essere circoscritta ai casi nei quali la pubblicazione non sia possibile per cause di estrema urgenza dovute a eventi imprevedibili e non imputabili all'amministrazione aggiudicatrice, o se è chiaro fin dall'inizio che la pubblicazione non genererebbe maggiore competitività ovvero migliori risultati dell'appalto, non da ultimo perché un solo operatore economico è oggettivamente in grado di eseguire l'appalto [...] L'esclusività può anche trarre origine da altri motivi, ma solo situazioni di reale esclusività possono giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione, se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto. Le amministrazioni aggiudicatrici che si avvalgono di questa eccezione dovrebbero indicare i motivi per cui non esistono soluzioni alternative o sostituibili praticabili quali il ricorso a canali di distribuzione alternativi anche al di fuori dello Stato membro dell'amministrazione aggiudicatrice o la possibilità di prendere in considerazione lavori, forniture e servizi comparabili dal punto di vista funzionale. Se la situazione di esclusività è dovuta a ragioni tecniche, queste dovrebbero essere rigorosamente definite e giustificate caso per caso. Potrebbe rientrarvi, ad esempio, il caso in cui sia tecnicamente quasi impossibile che un altro operatore economico consegua i risultati richiesti o la necessità di utilizzare conoscenze, strumenti o mezzi specifici di cui solo un unico operatore economico dispone”.

L'opzione procedurale in esame riveste carattere di eccezionalità rispetto all'obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, sicché, per condiviso intendimento, l'amministrazione deve fornire una adeguata motivazione circa la sussistenza in concreto dei presupposti legalmente previsti, i quali sono in ogni caso da interpretarsi restrittivamente (Cons. St. V, n. 608/2020; Cons. St. VI, n. 4715/2020; Cons. St. III, n. 2787/2019; Cons. St. III, n. 310/2018; Cons. St. V, n. 2529/2016). Il principio è stato ribadito anche dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea: «le deroghe alle norme miranti a garantire l'efficacia dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti pubblici devono essere interpretate restrittivamente. Inoltre, occorre ricordare che l'onere di dimostrare che sussistono effettivamente le circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intenda avvalersene» (Corte giustizia C.E., 8 aprile 2008, C-337/05); da ultimo, la Corte di Giustizia ha valorizzato in particolare l'obbligo di motivazione che incombe sulla stazione appaltante, osservando che “tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali. L'eccezionalità dovrebbe essere circoscritta ai casi nei quali la pubblicazione non sia possibile per cause di estrema urgenza dovute a eventi imprevedibili e non imputabili all'amministrazione aggiudicatrice, o se è chiaro fin dall'inizio che la pubblicazione non genererebbe maggiore competitività ovvero migliori risultati dell'appalto, non da ultimo perché un solo operatore economico è oggettivamente in grado di eseguire l'appalto. Ciò vale per le opere d'arte, in quanto l'identità dell'artista determina intrinsecamente il carattere e valore unico dell'opera d'arte stessa. L'esclusività può anche trarre origine da altri motivi, ma solo situazioni di reale esclusività possono giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione, se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto. Le amministrazioni aggiudicatrici che si avvalgono di questa eccezione dovrebbero indicare i motivi per cui non esistono soluzioni alternative o sostituibili praticabili quali il ricorso a canali di distribuzione alternativi anche al di fuori dello Stato membro dell'amministrazione aggiudicatrice o la possibilità di prendere in considerazione lavori, forniture e servizi comparabili dal punto di vista funzionale (Corte giustizia UE, Sez. VIII, 16 giugno 2022, C-376/21).

I presupposti oggettivi

Quanto alle condizioni per procedere con questo tipo di procedura, occorre distinguere tra quelle applicabili genericamente agli appalti di lavori, servizi e forniture, quelle proprie dei soli appalti di forniture, dei soli appalti di servizi in caso di concorso di progettazione, o degli appalti di lavori o di servizi analoghi.

La norma prevede infatti, nei commi 2 e 3, i presupposti oggettivi riferibili ad ogni tipologia di oggetto (lavori, forniture e servizi); e nel comma 4 gli ulteriori presupposti legittimanti che invece riguardano solo gli appalti di forniture.

Tale elenco corrisponde a quanto previsto dall'art. 32 paragrafo 2 della Direttiva 2014/24/Ue e deve considerarsi tassativo. In tal senso, oltre alla deviazione rispetto al principio della gara, rileva anche l'articolo 26 paragrafo 6, di detta direttiva che precisa che gli Stati membri non devono autorizzare l'applicazione della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in casi diversi da quelli previsti dall'articolo 32 di detta direttiva (Corte giustizia Unione Europea Sez. VIII, 16 giugno 2022, n. 376/21, punto 56, per analogia, sentenze dell'8 aprile 2008, Commissione/Italia, C-337/05, EU:C:2008:203, punti 56 e 57, nonché del 15 ottobre 2009, Commissione/Germania, C-275/08, non pubblicata, EU:C:2009:632, punto 54).

Gara deserta o offerte inappropriate e i rapporti con la successiva procedura negoziata senza banda

La prima ipotesi prevista dalla norma in commento è quella del caso in cui la procedura negoziata segua ad una infruttuosa procedura ordinaria; ovvero, qualora sia stata preventivamente esperita una procedura aperta o ristretta, ma essa sia andata «deserta», oppure siano state presentate offerte inappropriate, da intendersi come offerte che non abbiano alcuna attinenza con l'oggetto dell'appalto e rechino dunque un contenuto inidoneo a soddisfare le esigenze della P.A.; o come quelle che provengano da operatori economici che debbono o possono essere esclusi ai sensi degli articoli 94, 95, 96, 97 e 98 o che non soddisfino i criteri di selezione stabiliti dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 100.

In tali casi, la procedura è ammessa in ottica di efficienza al fine di evitare ulteriore dispendio di risorse, ma a condizione che resti sostanzialmente immodificato l'impianto originario del contratto che era previsto nel bando di gara o nell'avviso originari, dovendo essere esclusa una modificazione sostanziale delle condizioni iniziali dell'appalto.

Alla luce di tale vincolo, deve ritenersi pertanto attribuita in capo all'amministrazione la facoltà di valutare l'alternativa di optare nuovamente per una procedura ordinaria, qualora sia emerso che l'infruttuosità della precedente gara sia dipesa proprio dalle condizioni contrattuali originarie; cosicché può rivelarsi più efficiente modificare tali condizioni (es. in relazione al prezzo, alla durata, alla prestazione) e avviare ex novo la procedura con un nuovo bando di gara, piuttosto che perseverare nelle medesime condizioni, già rivelatesi infruttuose, cambiando solo il procedimento di selezione.

Il vincolo del mantenimento delle precedenti condizioni contrattuali è espressamente previsto dalla disciplina ed è stato ribadito dalla giurisprudenza, escludendosi profili di sostanziale equivalenza se le modifiche incidono in maniera significativa sui profili fondamentali del programma contrattuale (nel caso specifico, dall'importo del corrispettivo alla durata dell'affidamento, alla disponibilità dei mezzi, in relazione al servizio di affidamento del servizio di sgombero neve: Cons. St. V, n. 1809/2022).

Quanto ai rapporti tra le successive procedure di gara, quella con bando e quella negoziata senza, una parte della dottrina ha ritenuto che la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando, in caso di offerte inappropriate in una precedente procedura aperta o ristretta, costituisca un procedimento autonomo rispetto alla prima gara, con la conseguenza che la stazione appaltante non è tenuta ad invitare alla seconda gara solo le imprese che avevano presentato offerte nella prima, non andata a buon fine (Tomassetti, 292).

Diversamente, secondo la Corte di Giustizia dell'UE, non solo è conforme all'art. 18, paragrafo 1, primo comma, della Direttiva 2014/24, l'ipotesi in cui un'amministrazione aggiudicatrice decida di attivare la procedura negoziata senza previa pubblicazione e di rivolgersi ad un unico operatore economico, a seguito dell'esito infruttuoso di una procedura aperta o ristretta; sempreché si riprendano, senza modifiche sostanziali, le condizioni inizialmente contenute nel bando di gara. Ma ha anche specificato che, in una siffatta configurazione, “la precedente procedura aperta o ristretta, da un lato, e la successiva procedura negoziata senza previa pubblicazione, dall'altro, formano infatti un complesso inscindibile, cosicché non può essere ignorata la circostanza che gli operatori economici potenzialmente interessati a tale appalto abbiano avuto l'occasione di rivolgersi all'amministrazione aggiudicatrice e di attivare la concorrenza In tali circostanze, gli operatori economici venuti meno ai propri obblighi di diligenza per non aver presentato un'offerta appropriata in una procedura aperta o ristretta, non possono imporre all'amministrazione aggiudicatrice, nell'ambito della successiva procedura negoziata senza previa pubblicazione, di avviare negoziazioni con loro medesimi. Infatti, essi ben potevano presentare un'offerta nell'ambito della precedente procedura aperta o ristretta e in tale contesto, pertanto, beneficiare pienamente dei principi di uguaglianza, di non discriminazione, di trasparenza e di proporzionalità” (Corte giustizia Unione Europea, Sez. VIII, 16 giugno 2022, n. 376/21, punti 67 e 68).

Infungibilità della prestazione e il principio di equivalenza in senso restrittivo

La lett. b) del comma 2 dell'articolo 70 prevede che la procedura in esame è ammessa quando nel mercato la prestazione possa essere fornita da un solo operatore. Con un maggiore dettaglio di quanto previsto dall'art. 57 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 163/2006 («ragioni di natura tecnica o artistica, ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi»), il legislatore ha tipizzato le fattispecie di infungibilità, prevedendo che l'unicità dell'operatore può essere alternativamente giustificata: 1) se l'appalto è volto a realizzare o acquisire un'opera d'arte o una rappresentazione artistica unica; 2) se la concorrenza è assente per motivi tecnici 3) se sussiste l'esigenza di tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale.

Negli ultimi due casi, la procedura negoziata senza bando è attivabile solo se non esistono altri operatori economici o soluzioni ragionevoli, e ciò non dipenda da una limitazione artificiale dei parametri dell'appalto. L'unicità dell'operatore – la cui ricorrenza deriva a sua volta dalla natura infungibile del prodotto o del servizio – comporta pertanto che la procedura negoziata senza bando costituisce, nel caso concreto, l'unica opzione ragionevole poiché, se effettivamente sussiste l'infungibilità, espletare una procedura ordinaria o comunque una procedura con la previa pubblicazione del bando di gara sarebbe solo un dispendio di tempo e risorse.

Il fulcro dell'ipotesi in esame ruota pertanto intorno al concetto economico di infungibilità che, nell'ambito dei contratti pubblici, assume un rilievo autonomo e specifico; concetto che, nella disciplina previgente, aveva trovato una definizione nelle Linee Guida n. 8 dell'ANAC adottate ai sensi dell'art. 213, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016. Secondo tale orientamento interpretativo che può ritenersi plausibile anche alla luca del sopravvenuto quadro normativo, “un bene o servizio è infungibile se è l'unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno” sicché “per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe all'evidenza pubblica, considerato che l'esito di un'eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l'indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse”.

Come sopra osservato, la giurisprudenza è peraltro consolidata nell'affermare che ciascuno dei requisiti sopra indicati deve essere accertato in maniera rigorosa, avendo l'amministrazione l'onere di provare che l'operatore dispone in via esclusiva di un prodotto con caratteristiche tecniche infungibili, non surrogabili con tecnologie alternative in grado di assicurare, in base al principio di equivalenza le medesime funzionalità; né i diritti di esclusiva possono essere affermati aggirando la relativa disciplina (Cons. St. VI, n. 4715/2020); è pertanto consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata se il bene oggetto della fornitura è infungibile (Cons. St. VI, n. 8588/2019; Cons. St. VI, n. 3983/2019; Cons. St. III, n. 310/2018), poiché, in tale condizione, per l'assenza di un reale mercato concorrenziale, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa. Peraltro l'infungibilità di un prodotto rispetto ad un altro di analoghe prestazioni non può dipendere da «moduli organizzativi e gestori dell'amministrazione» assunti come immodificabili, poiché l'attivazione del confronto concorrenziale alternativo alla negoziazione senza bando potrebbe anche comportare una conseguente valutazione circa l'adozione di modelli organizzativi diversi, compatibili con prodotti funzionalmente equivalenti (T.A.R. Piemonte (Torino) I, n. 83/2021).

In concreto il rigore dell'accertamento del carattere infungibile della specifica prestazione oggetto di affidamento deve essere supportato da una adeguata istruttoria.

A tale scopo, è onere delle amministrazioni attivare le consultazioni preliminari di mercato proprio al fine di ovviare alle asimmetrie informative che connotano le rispettive posizioni dell'amministrazioni e degli operatori economici di un determinato settore, ovvero di acquisire consapevolezza di quale sia il mercato di riferimento del bene o del servizio che si intende acquistare, quali siano le soluzioni tecniche effettivamente disponibili, quali siano i beni o servizi che offrono soluzioni alternative equivalenti; consapevolezza che può essere assunta solo all'esito di una accurata indagine di mercato prima di optare per la procedura negoziata in esame.

Ne consegue che la mancata attivazione della consultazione preliminare può essere ritenuto elemento indiziario di una inadeguata motivazione (T.A.R. Lazio (Roma) I, n. 12735/2019). Le consultazioni devono essere condotte in ogni caso all'attualità: l'infungibilità di un prodotto, di un servizio, o della prestazione deve essere accertato anche in relazione al fattore temporale, poiché in considerazione della velocità dei cambiamenti anche tecnologici di uno specifico settore o della stessa dinamica concorrenziale, non può escludersi che un bene, in passato considerato infungibile, perda tale caratteristica con il passare del tempo (Cons. St. III, n. 3488/2015).

L'esito delle consultazioni preliminari, dalle quali l'amministrazione abbia tratto il convincimento del carattere infungibile del bene tale da giustificare l'affidamento per procedura negoziata senza bando, deve essere trasposto pertanto nella motivazione della determina a contrarre con la quale si manifesta la scelta di procedere con la negoziazione senza bando e che costituisce un atto impugnabile da parte degli operatori economici che si ritengano lesi dall'omessa attivazione di una procedura ordinaria o comunque preceduta dal bando di gara (Cons. St. V, n. 7239/2020). La giurisprudenza tuttavia ha anche precisato che se le consultazioni non sono condotte «ad ampio raggio», ma sulla base di una restrizione ex ante del mercato e con una conseguente eccessiva restrizione della platea dei possibili concorrenti, la legittimazione a ricorrere e l'interesse ad agire sorgono già per effetto dell'avvio di tale fase di pre-gara (Cons. St. III, n. 6302/2019).

In sede processuale l'accertamento della ragionevolezza della scelta della stazione appaltante di indire la procedura negoziata senza bando per l'assenza di concorrenza per motivi tecnici può essere svolto mediante la verificazione, specie laddove il settore sia connotato da elevata tecnicalità. In tal senso, all'esito anche di una verificazione, è stata ritenuta legittima la decisione di indire la procedura in esame di una struttura sanitaria sul presupposto che il farmaco in questione fosse offerto da un unico operatore in Italia e che invece non potesse ad esso ritenersi equivalente un dispositivo medico, sia per regime giuridico che per funzionalità, seppure entrambi diretti alla conservazione degli organi destinati al trapianto (T.A.R. Piemonte (Torino) n. 1047/2022). Quanto alla fattispecie di acquisizione o realizzazione di un'opera d'arte, la giurisprudenza ha escluso che essa debba necessariamente incasellarsi nella elencazione esemplificatoria contenuta nell'art. 2 della l. n. 633/1941, che non può ritenersi tassativa, ma ha precisato che sono indici sintomatici della “assoluta unicità” e creatività della specifica opera, se è essa “è frutto dell'ingegno umano, è originale, è nuova, ha valore artistico, mira a suscitare e comunicare emozioni” (Cons. St. VI, 6324/2022; nel caso di specie, oggetto dell'appalto era l'incarico di realizzazione di un progetto per la riqualificazione dell'Hofburggarten di Bressanone e l'opera, cd. “site specific”, perché progettata per un luogo specifico – poiché se rimossa da quel luogo perde in tutto o in parte il suo significato – è stata considerata tecnicamente come un'opera composta, risultante della combinazione attuata da più forme diverse dell'attività creativa, ma nel suo insieme come creativa, in quanto con una sua autonoma e definita individualità”).

In merito ai presupposti legali di applicazione dell'istituto della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara si è pronunciata, nell'alveo del precedente quadro regolatorio, anche l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (parere AGCM AS1440 18 ottobre 2017, Bollettino n. 42/2017), ritenendo che, nella fattispecie concreta esaminata – relativa alle determinazioni di un Comune lombardo in merito alla riqualificazione degli impianti di illuminazione pubblica di proprietà dell'attuale gestore privato con passaggio, al termine dei lavori, della proprietà degli impianti interessati al Comune – non ricorressero ragioni attinenti alla «tutela di diritti esclusivi».

In tale parere, l'AGCM ha rilevato che la tecnologia che utilizza la società affidataria per la realizzazione dei lavori non era la sola presente sul mercato. In senso contrario, non è parsa di rilievo neppure la circostanza per cui gli impianti oggetto dei lavori di efficientamento fossero di proprietà dell'affidataria dei lavori stessi: trattandosi al più di una difficoltà organizzativa e gestionale affrontabile dall'amministrazione comunale deve affrontare, e non assumibile ad impedimento tecnico ostativo all'applicazione delle regole che presiedono agli affidamenti di servizi e lavori pubblici e all'affidamento dei servizi pubblici locali.

L'AGCM ha ricordato altresì che, tra i criteri applicativi della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, non potessero rientrare neppure valutazioni comparative in ordine alla convenienza tra il ricorso a questo istituto, al fine di acquisire la proprietà degli impianti di terzi, piuttosto che alla procedura di riscatto, considerate le difficoltà di pervenire in tempi ragionevolmente brevi a un accordo con la controparte in merito allo stato di consistenza degli impianti e all'indennizzo da corrispondere ai sensi dell'art. 24, r.d. n. 2578/1925, rivelandosi anch'essa una mera difficoltà organizzativa e gestionale. In conclusione, la scelta di acquistare gli impianti di illuminazione pubblica di proprietà privata subordinatamente all'affidamento diretto, allo stesso soggetto proprietario, dei lavori per il loro ammodernamento/ riqualificazione illuminotecnico, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, non poteva configurarsi come una modalità alternativa a quelle previste dall'ordinamento, trattandosi di una opzione suscettibile peraltro di determinare importanti ostacoli allo sviluppo di una effettiva concorrenza per il mercato nella gestione dei servizi di illuminazione pubblica, idonea ad alterare la par condicio tra gli operatori» e ad avvantaggiare ingiustamente l'impresa precedentemente affidataria diretta nelle successive gare per l'assegnazione del servizio di gestione e manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica.

L'infungibilità «apparente» nel fenomeno del lock-in

La giurisprudenza fornisce un'interpretazione rigorosa della nozione di infungibilità «per motivi tecnici», di cui al comma 2 lett. b), escludendo che essa ricorra quando è la stessa amministrazione ad essersi posta in una condizione di lock-in. Nella letteratura economica si definisce come «lock in» una condizione di dipendenza da un singolo fornitore che non è possibile cambiare se non sopportando costi ulteriori per transitare ad altro fornitore; tale forma di dipendenza “economica” può essere, dovuta, all'impossibilità di recuperare gli investimenti iniziali perché il cambio del fornitore avrebbe l'effetto di condurre alla perdita degli stessi (sunk cost) o anche ai lunghi e costosi processi di apprendimento (learning) per l'utilizzo ottimale di un bene che deriverebbero dal cambio di fornitore). Nel caso del lock-in, l'infungibilità deriva pertanto o da scelte contrattuali passate dell'amministrazione o da comportamenti strategici dell'operatore economico, che ad esempio ha acquisito nel rapporto contrattuale precedente informazioni e dati che è costoso passare al nuovo fornitore, o vanta l'esclusiva di diritto o di fatto sui pezzi di ricambio. In sostanza, nella condizione di lock-in «il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le sue esigenze, ma è infingibile perché tale appare all'amministrazione che avverte la gravità economica del cambio di operatore. Per l'amministrazione il fornitore si presenta pertanto come un monopolista naturale, pur non essendolo nei fatti, con le conseguenze inevitabili che a ciò consegue in punto di determinazione del prezzo di acquisto, oltre che di accesso alle innovazioni e gli avanzamenti tecnologici del prodotto che sia possibile reperire in libera concorrenza tra gli operatori» (nel caso di specie il bene da acquistare era un modello preciso di elicottero da utilizzate nelle attività di elisoccorso, che, stante la accertata concorrenzialità in tal settore del mercato, non era infungibile per l'assenza di concorrenza dovuta a «motivi tecnici», ma per la distorta visuale indotta nell'amministrazione dalla condizione in cui essa stessa si era posta, avendo acquistato precedentemente il medesimo modello di elicottero: Cons. St. V, n. 7239/2020). Il settore in cui è più frequente l'ipotesi di lock-in è quello dell'Information and Communications Technology (ICT) (su cui cfr. Comunicazione della Commissione europea «Contro il Lock-in: costruire sistemi TIC aperti facendo un uso migliore degli standard negli appalti pubblici, COM (2013)455 final»).

Come osservato, il fenomeno è stato analiticamente descritto nelle Linee Guida n. 8/2017 adottate dall'ANAC ai sensi dell'art. 213 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 e i cui principi possono tenersi in considerazione quali criteri interpretativi declinabili anche alla luce del sopravvenuto quadro normativo. L'Autorità Anticorruzione ha chiarito che non esiste una soluzione unica per prevenire o superare i fenomeni connessi all'infungibilità, ma è necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di garantire comunque la concorrenza, la non discriminazione e l'effettiva trasparenza sul mercato. Emerge in primo luogo la necessità di distinguere tra «esclusività» e «infungibilità». La prima è una nozione esclusivamente giuridica: ricorre quando solo il titolare di un diritto di esclusiva può sfruttare economicamente un certo prodotto o servizio, mentre, secondo una nozione economica, un bene o servizio è infungibile se è l'unico che, sul mercato, può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. Dalla diversa natura dei due concetti, deriva che un bene può essere sostituibile di un altro soggetto a privativa industriale, in quanto permette di soddisfare il medesimo bisogno garantito dal secondo, pur non essendo oggetto di diritti di proprietà intellettuale o industriale. D'altro canto, un bene o servizio può essere infungibile, anche se non vi è alcun diritto di esclusiva sullo stesso.

Nelle Linee Guida si pone particolare enfasi sulla fase preliminare di accertamento, da condurre in modo rigoroso, volta a verificare che il bene o la prestazione abbiano carattere infungibilità. Sotto questo profilo, l'accertamento è l'esito – da veicolare nella motivazione che sorregge la scelta di optare per la procedura in esame – di un complesso modus procedendi che parte dalla programmazione e arriva fino alla consultazione preliminare di mercato. Ad avviso dell'Autorità, in particolare, assume particolare rilievo a monte anche l'attività di programmazione: la stazione appaltante dovrebbe, in primo luogo, cercare di prevenire a monte l'insorgere di forme di infungibilità di prodotti o servizi mediante una consapevole programmazione dei propri fabbisogni, considerando, oltre che i costi immediati, anche quelli riferiti all'intero ciclo di vita del prodotto («Un consumatore attento nelle proprie scelte di consumo, come devono essere le pubbliche amministrazioni stante la necessità di operare nel rispetto del fondamentale principio di buona amministrazione (art. 97 Cost.), deve poter anticipare i maggiori oneri futuri determinati dalle proprie decisioni di acquisto attuali. Ne discende che per alcuni beni e servizi le decisioni di consumo si basano su un orizzonte pluriennale e richiedono un'adeguata ponderazione del rapporto costi-benefici in quanto il vincolarsi ad un determinato fornitore per un numero indefinito di anni implica spesso la rinuncia ai benefici, che possono derivare dal progresso tecnico e, quindi, dalla disponibilità di nuovi beni e servizi»); in secondo luogo, è opportuno che osservi il comportamento di acquisto di altre amministrazioni che hanno in precedenza soddisfatto analoghi servizi pubblici; da ultimo, se tale analisi non è soddisfacente, dovrebbe rivolgersi al mercato attraverso adeguate consultazioni preliminari per verificare quali siano le soluzioni effettivamente disponibili. Le consultazioni sono preordinate a superare eventuali asimmetrie informative, consentendo alla stazione appaltante di conoscere se determinati beni o servizi hanno un mercato di riferimento, le condizioni di prezzo mediamente praticate, le soluzioni tecniche disponibili, l'effettiva esistenza di più operatori economici potenzialmente interessati alla produzione e/o distribuzione dei beni o servizi in questione. In particolare, come ora previsto dal testo vigente, prima dell'avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi; possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite dal citato decreto o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto. La stazione appaltante assicura l'opportuna pubblicità dell'attività di esplorazione del mercato tramite avviso pubblicato sul proprio profilo di committente, dandone adeguata pubblicità nell'home page, per un periodo non inferiore a quindici giorni ovvero scegliendo altre forme idonee a garantire la trasparenza del proprio operato e la più ampia diffusione dell'iniziativa e la maggiore partecipazione alla stessa. L'avviso indica il fabbisogno che la stazione appaltante intende soddisfare, gli strumenti che quest'ultima ha individuato per farvi fronte e i costi attesi, la richiesta di indicare eventuali soluzioni alternative, la volontà di procedere, qualora ve ne siano i presupposti, all'acquisto mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando. Nella decisione di contrarre la stazione appaltante dà puntuale riscontro degli esiti della consultazione preliminare di mercato e delle conclusioni che conducono a ritenere infungibile la fornitura o il servizio.

L'urgenza qualificata e non imputabile

La lett. c) del comma 2 consente l'adozione della procedura negoziata senza bando, tra l'altro, purché l'estrema urgenza derivi da eventi imprevedibili e in alcun caso imputabili all'amministrazione aggiudicatrice, che rendano impossibile il rispetto dei termini per le procedure aperte, ristrette, competitive con negoziazione In ogni caso l'affidamento deve essere disposto “nella misura strettamente necessaria” a far fronte all'evento, secondo un rigoroso canone di proporzionalità. La stazione appaltante deve quindi motivare sulla ricorrenza concomitante dei seguenti requisiti: l'urgenza derivante da “eventi imprevedibili”; eventi “in alcun caso imputabili” alla amministrazione aggiudicatrice; urgenza incompatibile con il rispetto dei termini “per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione”.

La giurisprudenza ha peraltro precisato che la scelta di adottare la procedura in esame è legittima se le cause d'urgenza ed emergenza sono dovute alla intervenuta risoluzione per inadempimento con il precedente affidatario, che ha inevitabilmente costretto l'Amministrazione a determinarsi in via interinale per l'affidamento ad altro operatore economico immediatamente reperibile, al fine di evitare l'interruzione del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti sanitari che data la sua particolare natura. (cd. gara-ponte; T.A.R. Puglia (Bari) II, n. 175/2020). Tale valutazione deve tener conto però dell'effettivo tempo trascorso: in particolare è stato affermato che non possono ravvisarsi le ragioni di estrema urgenza se, annullata la precedente aggiudicazione, l'amministrazione abbia lasciato decorrere un considerevole lasso di tempo (nel caso di specie più di un anno) per la successiva programmazione della nuova procedura di gara. Pertanto, l'inerzia nell'attivazione di una procedura ordinaria o la carenza di adeguata organizzazione o programmazione escludono la ricorrente della non imputabilità che il legislatore richiede perché l'urgenza giustifichi la deviazione dai principi generali della gara (T.A.R. Lazio (Roma) I-ter, n. 9145/2018; in tal senso anche Cons. St. V, n. 5996/2005, Cons. St. V, n. 2882/2009). L'estrema urgenza non è quindi giustificata dai casi di carenza di adeguata organizzazione e programmazione della medesima pubblica amministrazione; così non costituisce un evento imprevedibile la mancata approvazione di un progetto su cui pertanto non è stata indetta la gara ordinaria (CGE, 28 marzo 1996, C-318-94). È invece non imputabile all'amministrazione aggiudicatrice (nel caso specifico il Senato della Repubblica) il ritardo derivante dalla mancata stipula della convenzione da parte di Consip, ovvero da parte di un soggetto terzo cui sia devoluta la gestione della gara (T.A.R. Lazio (Roma) I, n. 10023/2018).

Le ulteriori ipotesi negli appalti di forniture e negli appalti di servizi

Il comma 4 prevede ulteriori casi di accesso, relativi ai soli appalti di forniture, e in particolare:

a) quando l'appalto abbia ad oggetto beni fabbricati al solo scopo di ricerca, sperimentazione, studio e sviluppo, salvo che si tratti di produzione in quantità volta ad accertare la redditività commerciale

Del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo;

b) in caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, ove il cambiamento del fornitore obblighi la P.A. ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego e la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni.

c) per forniture quotate e acquisite sul mercato delle materie prime;

d) per l'acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l'attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali.

Il comma 5 prevede ulteriori ipotesi di ricorso alla procedura negoziata senza bando, riferite ai soli appalti di servizi, ovvero il caso in cui l'appalto faccia seguito a un concorso di progettazione e debba essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso (nell'ultimo caso tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare).

La ripetizione di lavori o servizi analoghi

Il sesto comma contempla un'ulteriore ipotesi, specificamente riferita agli appalti aventi ad oggetto nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati a un dato operatore economico, purché:

a) la possibilità fosse stata prevista fin dagli atti di gara afferenti al primo affidamento;

b) l'importo relativo al corrispettivo del secondo affidamento sia stato computato nell'importo complessivo del primo ai fini della determinazione valore globale dell'appalto, ai fini dell'applicazione delle soglie di cui all'art. 14, comma 1;

c) entro il limite temporale del triennio dal primo affidamento.

L'art. 76 reca una disciplina dettagliata nella definizione dei presupposti di accesso, al fine di scongiurare applicazioni in concreto elusive del principio della concorrenza, imponendo all'amministrazione anche l'onere di prevedere ex ante tale possibilità.

Secondo la giurisprudenza, per servizi analoghi si intendono i servizi coincidenti con quelli oggetto del primo appalto. Il Consiglio di Stato ha già chiarito, con riguardo alla normativa risalente, che la disposizione di cui all'art. 57, comma 5 lett. b), d.lgs. n. 163/2006, nel prevedere la possibilità di aggiudicazione con procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara per nuovi servizi, analoghi a quelli già aggiudicati in favore della medesima impresa, presuppone l'esistenza di un progetto di massima, oggetto di un precedente contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta, al solo scopo di delineare e rendere trasparenti le caratteristiche dei servizi che possano definirsi analoghi a quelli già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante. La disposizione, da interpretarsi in senso restrittivo, è volta ad evitare che il ricorso alla ripetizione di servizi analoghi possa risolversi in uno strumento per aggirare il divieto di rinnovo (in tal senso cfr. Cons. St. IV, n. 355/2014; Cons. St. V, n. 2882/2009; Cons. St. VI, n. 642/2011).

In ragione delle diverse ipotesi tassativamente indicate dal legislatore che giustificano il ricorso alla procedura in esame, può accadere che, nella fattispecie concreta, ricorrano anche più condizioni contemporaneamente, ad esempio, oltre alle esigenze tecniche della mancanza dei requisiti, anche quelle della estrema urgenza. In questo caso la motivazione deve ex ante avere ad oggetto entrambi i profili, non potendo l'amministrazione in giudizio, una volta accertata l'insussistenza di un requisito, giustificare ex post l'utilizzo della procedura sulla base di un requisito diverso (Cons. St. VI, n. 4715/2020), non evincibile dalla motivazione.

Questioni applicative

1) In caso di carattere infungibile del bene, l'operatore economico è tenuto ad impugnare l'avvio della consultazione di mercato o l'atto di avvio della procedura?

Il Consiglio di Stato ha affermato il seguente principio al riguardo: «Ove all'esito della consultazione di mercato sia tratto convincimento del carattere infungibile del bene tale da giustificare l'affidamento per procedura negoziata senza bando, l'operatore economico che tale conclusione voglia contestare è tenuto ad impugnare non l'avvio della consultazione di mercato ma l'atto di avvio della procedura, che è diretta conseguenza dell'esito della consultazione e, d'altra parte, costituisce il primo atto lesivo della sua situazione soggettiva poiché, in ragione della presunta natura infungibile del bene, gli preclude di concorrere all'affidamento del contratto sia tratto convincimento del carattere infungibile del bene tale da giustificare l'affidamento per procedura (Cons. St. V, n. 7239/2020). Ha ricordato la Sezione che nel parere 14 febbraio 2019, n. 445, reso sulle Linee guida ANAC recanti «Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato», la Sezione atti normativi del Consiglio di Stato ha precisato come la consultazione preliminare di mercato per la procedura negoziata senza pubblicazione del bando costituisca uno strumento per le stazioni appaltanti con il quale è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori di settore per acquisire le informazioni ritenute necessarie al successivo svolgimento di una procedura di gara; ha aggiunto che essa ben può costituire lo strumento attraverso il quale accertare l'eventuale infungibilità dei beni, prestazioni e servizi, ed assumere, su tale presupposto, scelte limitative del confronto concorrenziale.

Rileva Cons. St. V, n. 7239/2020 che siccome le informazioni acquisite attraverso le consultazioni preliminari di mercato confluiscono nei successivi atti procedurali delle amministrazioni (che dette consultazioni hanno avviato), chi intenda contestarne gli esiti è ad essi (agli atti delle procedure) che deve rivolgere le proprie contestazioni, ivi inverandosi la scelta dell'amministrazione potenzialmente lesiva della concorrenza.

Anche quando la consultazione di mercato sia avviata con richiesta di requisiti particolarmente stringenti per la fornitura, l'operatore che avverta di poter essere escluso per la mancanza di tali requisiti ha la facoltà, ma non l'onere a pena di decadenza, di impugnazione, potendo attendere gli sviluppi della successiva fase procedurale (id est. gli atti di indizione della procedura di gara) contenenti le definitive scelte della stazione appaltante per l'affidamento del contratto pubblico (Cons. St. III, n. 6302/2019).

2) Chi è legittimato a impugnare gli atti della procedura ?

In ordine alla legittimazione ad impugnare la procedura negoziata in parola si rileva che l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nell'enunciare la regola generale che la legittimazione al ricorso spetta ai soli soggetti partecipanti alla gara, ha ricordato che questa subisce alcune deroghe, tra le quali proprio quella che riconosce la legittimazione dell'operatore economico «di settore» che intenda contestare un affidamento diretto o comunque un affidamento senza previa pubblicazione di un bando di gara: tale legittimazione più ampia si spiega agevolmente, alla luce del giudizio di assoluto disvalore manifestato dal diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio essenziale della concorrenza (Cons. St., Ad. Plen.,n. 4/2018).

Dalla giurisprudenza è stato inoltre ritenuto inammissibile, per difetto di legittimazione ad agire, un ricorso proposto da un'associazione di categoria con il quale era stata contestata la scelta della stazione appaltante di utilizzare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, in un caso in cui la tutela giudiziaria richiesta era di fatto riferibile soltanto ad alcuni dei soggetti rappresentati, con esclusione degli altri, e cioè di quelli che avevano risposto positivamente all'invito ad offrire. Infatti, le associazioni di settore sono legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria di soggetti di cui hanno la rappresentanza, con l'unico limite costituito dal divieto di occuparsi di questioni concernenti singoli iscritti, ovvero capaci di dividere e frantumare la categoria in posizioni disomogenee o addirittura contrapposte (T.A.R. Lazio (Roma), II, 8 gennaio 2015, n. 186).