Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 77 - Consultazioni preliminari di mercato.

La non obbligatorietà delle consultazioni

Le stazioni appaltanti non sono obbligate a svolgere consultazioni preliminari di mercato.

In altri termini, tali consultazioni rappresentano non già una fase necessaria della procedura di gara, bensì soltanto una ‘pre-fase' della procedura medesima, il cui svolgimento è meramente facoltativo per le stazioni appaltanti, che possono decidere di ricorrervi qualora lo reputino utile (in relazione alle finalità individuate dal Codice), ossia per la predisposizione degli atti di gara e per informare gli operatori economici in relazione agli appalti programmati e ai relativi requisiti (Giustiniani).

Atteso che le consultazioni preliminari di mercato sono uno strumento meramente facoltativo, si ritiene che la pubblica amministrazione possa sospenderle o interromperle in qualsiasi momento, possibilmente motivando la scelta, ancorché in maniera sintetica.

La finestra temporale in cui devono essere avviate le consultazioni

Il previgente art. 66 del d.lgs. n. 50/2016, pur non individuando con precisione la finestra temporale in cui le consultazioni preliminari di mercato si sarebbero dovute collocare, specificava come esse fossero destinate a svolgersi “prima dell'avvio di una procedura di appalto”, ovvero prima dell'indizione della gara.

Come si è anticipato, l'art. 77 del d.lgs. n. 36/2023 ha ritenuto di eliminare quest'ultima specificazione.

Non sembra tuttavia revocabile in dubbio che le consultazioni debbano necessariamente svolgersi prima della formale indizione della procedura.

Già in via interpretativa, sol che si consideri che tra le finalità dichiarate dell'istituto – ai sensi dell'art. 77, comma 2 – vi è quella di informare gli operatori economici in merito agli appalti programmati, sulla base del criterio ermeneutico teleologico, si può agevolmente evincere che le consultazioni di mercato debbano essere avviate i) dopo la fase della programmazione e ii) prima che sia resa pubblica la decisione di contrarre (Fontana, 548).

Il soggetto deputato all'avvio delle consultazioni

Le norme non chiariscono chi debba avviare le consultazioni, né con che modalità debbano essere avviate.

In merito al soggetto abilitato all'avvio, l'art. 77 del Codice si limita a stabilire che “ le stazioni appaltanti possono svolgere consultazioni di mercato ”, senza individuare il soggetto competente a gestire questa ‘pre-fase' della procedura.

Sebbene nulla impedisca che un operatore di mercato, un esperto o un'autorità indipendente offrano spontaneamente un contributo alla P.A. in termini di know- how per la preparazione di un appalto, non potrà che essere un atto formale della pubblica amministrazione ad avviare ufficialmente le consultazioni. Ciò in quanto ogni decisione inerente l'azione amministrativa deve essere necessariamente assunta (quantomeno formalmente) da un soggetto interno alla pubblica amministrazione, che di tale scelta sia stato previamente investito sulla base della norma attributiva del potere e della ripartizione interna delle competenze tra i vari uffici dell'ente, ancorché si versi in una ‘pre-fase' della procedura, peraltro concepita con spiccati caratteri di informalità (Fontana, 548).

Nonostante le norme non lo esplicitino, si può tranquillamente ritenere che l'avvio e la gestione delle consultazioni preliminari di mercato siano annoverabili tra le attribuzioni del responsabile unico del progetto (RUP), al quale spettano tutti i compiti relativi alla procedura di gara che non siano specificamente riservati ad altri soggetti. Ciò, ovviamente, a condizione che il RUP sia già stato nominato con apposito atto della stazione appaltante, ovvero che l'ordinamento interno della stazione appaltante preveda in via generale l'attribuzione del ruolo di RUP ad un soggetto specifico, determinato ex ante, per tutte le procedure di gara bandite dall'amministrazione di appartenenza (Giustiniani).

Una volta individuato nel RUP il soggetto competente, occorre capire con che modalità debba avvenire l'avvio formale delle consultazioni.

Atteso che le norme non pongono particolari vincoli, l'eventuale decisione di consultare il mercato sembra sostanzialmente libera e slegata da alcun vincolo che non sia il rispetto dei basilari princìpi posti a presidio del buon andamento della pubblica amministrazione.

A tal fine, si ritiene che la misura minima adeguata sia la pubblicazione, sul profilo di committente, di un avviso che dichiari aperte le consultazioni. Nulla vieta poi che una stazione appaltante predisponga forme di pubblicità ulteriori, come ad esempio la pubblicazione sulla stampa quotidiana (Fontana, 549).

L'avviso di avvio delle consultazioni si deve rivolgere agli esperti, agli operatori di mercato, alle autorità indipendenti e ad altri eventuali soggetti idonei, ossia ai soggetti che il Codice abilita a partecipare alle consultazioni.

In merito al contenuto dell'avviso, per evitare incertezze sarebbe consigliabile che ciascuna amministrazione aggiudicatrice predisponesse un “avvi- so-tipo” da utilizzare come modello (Fontana, 549).

In una logica di trasparenza, si ritiene che tale avviso dovrebbe: i) motivare in ordine ai presupposti che giustificano l'avvio delle consultazioni; ii) richiamare la norma attributiva della facoltà di svolgere le consultazioni (ossia l'art. 77); iii) informare i destinatari che una loro eventuale partecipazione potrebbe pregiudicare la loro futura partecipazione alla gara, atteso che la stazione appaltante è tenuta ad escludere dalla procedura i soggetti che abbiano partecipato alle consultazioni preliminari di mercato, qualora non sia in altro modo possibile garantire il principio della parità di trattamento; iv) indicare gli interventi oggetto della consultazione, le tipologie di contributi ammissibili e la scadenza temporale entro cui tali contributi sono richiesti; v) specificare che ogni contributo fornito dagli operatori economici sarà inteso come totalmente gratuito (Fontana, 549).

Sul contenuto dell'avviso di avvio delle consultazioni si è pronunciata anche l'ANAC nelle Linee guida n. 14/2019, secondo cui l'avviso “contiene la corretta e adeguata esplicitazione dei presupposti e delle finalità che, in concreto, giustificano il ricorso alla consultazione preliminare. In particolare, la consultazione può riguardare ogni aspetto tecnico ritenuto utile alla preparazione del procedimento selettivo, ferma restando la necessità di evitare che gli apporti informativi forniti costituiscano offerte tecniche o economiche. In ogni caso i contributi non possono anticipare specifiche quotazioni afferenti al prodotto/servizio/opera oggetto della consultazione che abbiano l'effetto di alterare il regolare sviluppo competitivo de lla successiva fase di selezione”.

Qualora l'avviso di avvio formale delle consultazioni presenti puntualmente tutti i predetti elementi, ciascun operatore economico sarà in possesso degli elementi necessari per valutare se partecipare o meno alla consultazione.

Le tipologie di contributi potenzialmente acquisibili dalla P.A. mediante le consultazioni

Il secondo comma dell'articolo in commento disciplina la fase di svolgimento delle consultazioni preliminari di mercato, indicando i ) le tipologie di contributi potenzialmente acquisibili dalle amministrazioni aggiudicatrici e ii ) le categorie di soggetti abilitati a fornirli.

In merito alle tipologie di contributi che la P.A. è legittimata ad acquisire mediante lo strumento delle consultazioni preliminari di mercato, la norma in esame precisa che l'amministrazione può acquisire contributi nella forma di “informazioni, consulenze, relazioni e ogni altra documentazione idonea, anche di natura tecnica”.

Sul punto, si rileva come la norma interna abbia una portata maggiormente ampia di quella europea, che fa riferimento soltanto alla possibilità di sollecitare o accettare soltanto consulenze, e non anche informazioni, relazioni o altra documentazione idonea, anche di natura tecnica.

In altri termini, il legislatore nazionale ha preferito non circoscrivere le potenzialità applicative dell'istituto entro angusti confini terminologici, scegliendo di ammettere non soltanto contributi in forma di consulenza, ma anche qualsiasi altra tipologia di materiale o di documentazione.

I soggetti abilitati a partecipare alle consultazioni e il perimetro di utilizzo dei contributi forniti

Abbiamo già anticipato come un significativo elemento di innovazione del nuovo Codice in merito alle consultazioni preliminari di mercato sia rappresentato dall'estensione del perimetro dei soggetti abilitati a partecipare alle consultazioni: non più solamente esperti, operatori di mercato e autorità indipendenti, ma anche eventuali “altri soggetti idonei”.

Con la novella in parola, sembra che il legislatore abbia inteso definitivamente fugare ogni dubbio circa la possibilità di consentire la partecipazione alle consultazioni dei titolari di interessi collettivi e/o diffusi, come ad esempio le associazioni di categoria (De Angelis).

Poiché nulla è specificato sul punto dalla norma, si ritiene che la valutazione circa l'idoneità di un soggetto a partecipare alle consultazioni non possa spettare che alla stazione appaltante.

I contributi possono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti “per predisporre gli atti di gara” e per “la scelta delle procedure di gara”, a condizione che ciò non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e di ledere i princìpi di non discriminazione e di trasparenza.

Ad avviso di chi scrive, è positivo che un'amministrazione aggiudicatrice faccia uso del know- how degli operatori economici per predisporre documenti di gara caratterizzati da un elevato tecnicismo, con l'obiettivo di neutralizzare ogni asimmetria informativa. L'uso della documentazione ‘esterna' dovrà però essere attentamente valutato dal RUP, il quale sarà chiamato ad accertarsi che non vi siano lesioni della concorrenza e dei princìpi di trasparenza e non discriminazione (Fontana, 550).

Si avranno così documenti di gara che presenteranno un contenuto parzialmente determinato da contributi ‘esterni', ma che saranno comunque stati redatti dall'amministrazione aggiudicatrice nel rispetto delle norme che garantiscono la trasparenza, l'oggettività e l'imparzialità del procedimento.

Poco chiaro è il riferimento all'eventualità che la documentazione acquisita venga impiegata nello svolgimento della procedura. L'articolo, infatti, non specifica come un documento ‘esterno' all'amministrazione aggiudicatrice possa essere usato non nella predisposizione di altri documenti (‘interni' all'amministrazione), ma direttamente nello svolgimento della procedura.

È infatti evidente che documenti ‘esterni' non possono essere usati essi stessi quali documenti di gara. Si tratterebbe di un utilizzo senz'altro improprio, peraltro vietato ex lege ai sensi dell'art. 77, comma 2, che subordina la possibilità di ricorrere ai contributi provenienti dal mercato alla condizione che ciò “non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei princìpi di non discriminazione e di trasparenza”.

In dottrina già è stato rilevato come quest'ultima condizione ostativa “risulterebbe senz'altro avverata nel caso in cui un documento predisposto da un soggetto privato, che abbia partecipato alle consultazioni preliminari e che magari sia anche un partecipante alla procedura di gara, divenisse esso stesso un documento di gara” (Giustiniani).

L'ANAC ha chiarito che i soggetti che partecipano alle consultazioni dovrebbero indicare “se i contributi forniti contengono informazioni, dati o documenti protetti da diritti di privativa o comunque rivelatori di segreti aziendali, commerciali o industriali, nonché ogni altra informazione utile a ricostruire la posizione del soggetto nel mercato e la competenza del soggetto nel campo di attività di cui alla consultazione. I partecipanti precisano altresì se la divulgazione dei contributi forniti dovrà avvenire in forma anonima”.

In ogni caso, i princìpi di trasparenza e non discriminazione richiedono che la scelta di avvalersi di contributi esterni venga adeguatamente motivata dalla pubblica amministrazione.

La sede maggiormente idonea a ‘ospitare' tale motivazione, ad avviso di chi scrive, sembra essere la decisione di contrarre (Fontana,551).

Applicazioni particolari dell'istituto

Le consultazioni preliminari di mercato nei settori speciali

Nei paragrafi precedenti sono stati sviscerati tutti i vari profili dell'ordinaria operatività delle consultazioni preliminari di mercato negli appalti sopra-soglia ricadenti nei settori ordinari.

Ci si potrebbe chiedere se tale istituto debba trovare applicazione anche con riferimento ai settori speciali.

Ebbene, le consultazioni preliminari di mercato non sono state previste soltanto nell'art. 40 della Direttiva n. 2014/24/UE per i settori ordinari, ma anche nell'art. 58 della Direttiva n. 2014/25/UE per i settori speciali.

Per tale ragione, l'art. 153, comma 1, lett. d) del Codice prevede espressamente che le norme sulle consultazioni preliminari di mercato si applichino anche agli appalti dei settori speciali.

Consultazioni preliminari di mercato e l'area del penalmente rilevantei

Un ulteriore profilo di ‘operatività particolare' delle consultazioni preliminari di mercato si colloca nelle procedure negoziate senza bando indette dalla P.A. per aggiudicare prestazioni infungibili.

L'ANAC, nelle Linee guida n. 8 sul “ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”, ha ritenuto di disciplinare appositamente la possibilità di ricorrere a consultazioni preliminari di mercato anche per le amministrazioni aggiudicatrici che intendano affidare forniture e servizi infungibili tramite procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara, dettando disposizioni che possono ancora oggi conservare interesse, pur in un'ottica di mero ausilio per le stazioni appaltanti. In particolare, l'ANAC ha previsto che in tali casi, per una corretta progettazione e per un'efficiente predisposizione dei bandi di gara, l'amministrazione debba acquisire tutte le informazioni disponibili, innanzitutto osservando i comportamenti tenuti da altre amministrazioni.

Qualora tale analisi non fosse soddisfacente, per superare eventuali asimmetrie informative si renderebbe necessario il ricorso ad adeguate consultazioni preliminari di mercato, “consentendo alla stazione appaltante di conoscere se determinati beni o servizi hanno un mercato di riferimento, le condizioni di prezzo mediamente praticate, le soluzioni tecniche disponibili, l'effettiva esistenza di più operatori economici potenzialmente interessati alla produzione e/o distribuzione di beni in questione”.

In tali casi, la stazione appaltante dovrebbe preoccuparsi – con congruo anticipo – di informare il mercato circa le proprie intenzioni di acquisto, invitando gli operatori economici a suggerire e a dimostrare la praticabilità di soluzioni alternative a quelle che porterebbero a concludere per l'esistenza di un unico fornitore.

Al fine di assicurare l'opportuna pubblicità dell'attività di esplorazione del mercato, l'ANAC suggerisce che le consultazioni vengano avviate mediante la pubblicazione di un avviso sul profilo di committente della stazione appaltante, con adeguata pubblicità sulla home page per almeno quindici giorni.

È ammesso il ricorso a forme alternative di pubblicità, purché esse siano idonee a garantire la trasparenza dell'azione amministrativa e a suscitare la massima partecipazione degli operatori di mercato.

In merito al contenuto, le Linee guida in commento suggeriscono che l'avviso indichi “il fabbisogno che la stazione appaltante intende soddisfare, gli strumenti che quest'ultima ha individuato per farvi fronte e i costi attesi, la richiesta di indicare eventuali soluzioni alternative, la volontà di procedere, qualora ve ne siano i presupposti, all'acquisto mediante procedure negoziata senza pubblicazione del bando”.

La stazione appaltante dovrebbe rimanere disponibile a fornire le ulteriori informazioni eventualmente richieste dal mercato, nel rispetto dei princìpi di trasparenza e parità di trattamento, ed è altresì chiamata a dare riscontro degli esiti delle consultazioni nella decisione di contrarre.

Anche nel contesto delle procedure negoziate senza bando per l'affidamento di prestazioni infungibili, le consultazioni preliminari di mercato restano comunque facoltative e non vanno confuse con le c.d. “indagini di mercato” di cui all'art. 76 del Codice, che nei casi di affidamenti mediante procedure negoziate senza bando devono invece ritenersi doverose.

Tra le “consultazioni preliminari di mercato” e le “indagini di mercato” si registrano infatti significative differenze

In primo luogo, mentre le consultazioni preliminari di mercato si collocano in una fase precedente rispetto alla determina a contrarre, le indagini di mercato si riferiscono ad una fase successiva, in cui l'amministrazione aggiudicatrice ha già formalizzato la sua intenzione di addivenire ad un contratto e in cui si occupa di individuare gli operatori da consultare.

In secondo luogo, mentre le consultazioni preliminari di mercato mirano ad acquisire dagli operatori economici informazioni utili per la predisposizione dei documenti di gara, mediante le indagini di mercato “la pubblica amministrazione ‘restringe' il mercato aperto” (Oliveri).

In terzo luogo, mentre le consultazioni preliminari di mercato sono finalizzate alla preparazione della procedura di gara, le indagini di mercato sono considerabili alla stregua di una procedura di individuazione (non già del contraente prescelto, bensì) dei possibili contraenti (Giustiniani).

In altre parole, mentre l'istituto delle consultazioni preliminari di mercato di cui all'art. 77 del Codice è stato delineato dal legislatore alla stregua di una semplice pre-fase di gara, autonoma rispetto alla procedura che potrà eventualmente essere bandita in un secondo momento, l'esito delle indagini di mercato di cui al precedente art. 76, al contrario, può de facto costituire condizione di accesso alla procedura negoziata, sebbene la stazione appaltante mantenga la propria libertà di autodeterminazione.

A questo punto della trattazione, può essere utile sottolineare ancora una volta che le indagini di mercato possono essere utilizzate quale strumento mirato alla selezione degli operatori da consultare e non già quale metodo di selezione dell'operatore economico a cui affidare il contratto.

In altri termini, l'indagine di mercato non può essere distorta nella sua natura al punto di essere surrettiziamente utilizzata alla stregua di una ‘gara ufficiosa'. Infatti, “mentre l'indagine di mercato è preordinata esclusivamente a conoscere l'assetto del mercato (e, dunque, quali sono i potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare) senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale; la gara ufficiosa, oltre ad essere uno strumento conoscitivo, implica anche una valutazione comparativa delle offerte e, di per sé, comporta il rispetto dei principi insiti nel concetto di gara” (T.A.R. Calabria (Reggio Calabria) I, n. 340/2018).

La medesima necessità di addivenire ad una chiara caratterizzazione delle consultazioni preliminari di mercato rispetto alle indagini di mercato si rinviene anche nel contesto delle Linee guida ANAC n. 4 recanti “procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degl i elenchi di operatori economici”.

Da un lato, il par. 3.1 delle Linee guida in commento sembra riferirsi alle consultazioni preliminari di mercato propriamente dette, laddove prevede che la stazione appaltante, ai fini dell'affidamento di appalti di importo inferiore a 40.000,00 euro – per assicurare il rispetto dei princìpi di cui all'art. 30 del Codice e delle regole di concorrenza – possa acquisire informazioni, dati e documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato, al fine di soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari.

Dall'altro lato, il par. 4.1. si riferisce invece alle indagini di mercato, pur fornendone una definizione apparentemente fuorviante, secondo cui un'indagine di mercato sarebbe “preordinata a conoscere l'assetto del mercato, i potenziali concorrenti, gli operatori interessati, le relative caratteristiche soggettive, le soluzioni tecniche disponibili, le condizioni economiche praticate, le clausole contrattuali generalmente accettate, al fine di verificarne la rispondenza alle reali esigenze della stazione appaltante”.

Anche in tale contesto, le indagini di mercato non vanno confuse con le consultazioni preliminari di mercato, sebbene abbiano in comune con queste ultime la finalità di ricercare sul mercato le migliori soluzioni tecniche disponibili.

A differenza delle consultazioni preliminari di cui all'art. 77 del Codice, infatti, le indagini di mercato i) sono successive alla determina a contrarre, ii) sono obbligatorie e iii) hanno quale finalità principale quella di individuare una serie di possibili contraenti. Al contrario, le consultazioni preliminari di mercato i) si collocano prima dell'avvio formale della procedura, ii) sono facoltative e iii) sono finalizzate alla preparazione dell'appalto (Fontana, p. 553).

Consultazioni preliminari di mercato e l'area del penalmente rilevante

La portata ordinamentale delle consultazioni preliminari di mercato emerge anche in relazione a un ulteriore elemento, rappresentato dall'idoneità di tale istituto a restringere l'area di ciò che è penalmente rilevante ossia, di converso, ad ampliare l'area di ciò che è penalmente lecito.

Prima dell'introduzione dell'istituto ad opera del previgente art. 66, d.lgs. n. 50/2016, se una pubblica amministrazione avesse instaurato un contatto con alcuni operatori economici dando vita a una consultazione preliminare di mercato ante litteram, avrebbe posto in essere un comportamento suscettibile di essere sanzionato dall'ordinamento penale (Fontana, 546).

In altri termini, se un esponente di una pubblica amministrazione e un operatore economico avessero interloquito ai fini della preparazione di un appalto, scambiandosi informazioni poi utilizzate per la predisposizione della documentazione di gara, avrebbero rischiato l'incriminazione per “turbata libertà del procedimento di scelta del contraente” ai sensi dell'art. 353-bis c.p., che sanziona chiunque “con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusione o altri mezzi fraudolenti” turbi “il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione”.

Non è sempre agevole distinguere tra forme di dialogo lecito ovvero illecito in quanto finalizzato ad una successiva turbativa fra pubbliche amministrazioni e operatori economici di settore. Sennonché, nel momento in cui l'articolo in commento ha autorizzato esplicitamente le amministrazioni aggiudicatrici a svolgere consultazioni preliminari di mercato finalizzate alla ‘preparazione dell'appalto' e/o allo ‘svolgimento della relativa procedura', riconoscendo la possibilità per le stazioni appaltanti e le imprese di aprire in maniera lecita un canale di interlocuzione già prima della formale indizione della gara, è divenuta di pregnante importanza l'identificazione puntuale dell'idoneità turbativa di quelle condotte che, esulando dalla ratio che presiede all'istituzionalizzazione delle consultazioni, siano finalizzate non già agli scopi (leciti) di cui all'art. 77 del Codice, ma a quello (illecito) di cui all'art. 353-bis c.p., ossia a condizionare illecitamente le modalità di scelta del contraente.

Sul punto, vale la pena ricordare che la turbata libertà del procedimento di scelta del contraente è un delitto a dolo specifico (la finalità di condizionare le modalità di scelta del contraente è infatti elemento costitutivo della fattispecie), che può essere posto in essere da “chiunque”, e quindi non solo dall'operatore economico privato, ma anche dal pubblico ufficiale che rappresenti la pubblica amministrazione (cfr. Cass. pen. VI, n. 44896/2013).

Tale delitto si configura come un reato di pericolo in quanto – ai fini della sua consumazione – non si richiede che il fine perseguito venga concretamente raggiunto, essendo sufficiente che venga posta in pericolo la correttezza della procedura (cfr. Cass. pen. VI, n. 1/2015, e n. 44896/2013).

In buona sostanza ed in estrema sintesi, le condotte in cui si sostanziano le consultazioni preliminari di mercato, qualora non fosse vigente l'art. 77, sarebbero suscettibili di integrare la fattispecie di cui all'art. 353-bisc.p., nella misura in cui il contatto tra la P.A. consultante e l'operatore economico consultato fosse ritenuto il frutto di una “ collusione ” tra i medesimi, finalizzata al condizionamento della procedura.

Secondo un'ulteriore interpretazione possibile, il problema di perimetrare le forme di ‘dialogo' lecito tra stazione appaltante e operatori economici si porrebbe non già con riferimento al delitto di cui all'art. 353-bis c.p. – ossia la “turbata libertà del procedimento di scelta del contraente” – bensì a quello di cui all'art. 353 c.p., ossia la “turbata libertà degli incanti”, che sanziona “chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti” (Penco, Tedesco, pp. 1549-1550).

Nella giurisprudenza penale non mancano pronunce a sostegno della tesi per cui anche la tradizionale fattispecie penalistica della “turbata libertà degli incanti” (e non solo quella più recente della “turbata libertà del procedimento di scelta del contraente”) sarebbe suscettibile di essere integrata mediante condotte poste in essere prima della pubblicazione del bando (cfr. Cass. pen. VI, n. 6259/2016). In ogni caso, a prescindere dall'interpretazione che si intenda fornire dei rapporti tra la “turbata libertà degli incanti” (art. 353 c.p.) e la “turbata libertà del procedimento di scelta del contraente” (art. 353-bis c.p.), il dato rilevante in questa sede è quello per cui l'introduzione nel nostro ordinamento delle consultazioni preliminari di mercato, nella sostanza, ha ridotto sensibilmente lo spettro delle condotte penalmente sanzionabili.

Il principio di unità dell'ordinamento giuridico, infatti, impone di non considerare vietato in un ramo dell'ordinamento ciò che è espressamente consentito in un altro ramo dell'ordinamento medesimo. In ossequio a tale principio, la fattispecie penalistica della turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (così come la fattispecie della turbata libertà degli incanti) non potrà mai ritenersi integrata da una consultazione svolta nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici. Del resto, l'articolo in commento dovrebbe ritenersi privo di qualsiasi portata operativa qualora fosse affermata la permanenza della rilevanza penale delle consultazioni preliminari di mercato (Fontana, 547).

Profili critici dell'istituto

Le consultazioni preliminari di mercato sono state disciplinate in modo da essere più ‘ appetibili ' per le pubbliche amministrazioni che per gli operatori economici privati. Una pubblica amministrazione che dovesse decidere di ricorrervi, infatti, si troverebbe in una tipica situazione di win-win: i) nell'ipotesi migliore, essa accrescerà il proprio know- how e potrà quindi predisporre più efficacemente i documenti di gara; ii) nell'ipotesi peggiore, essa avrà consultato il mercato inutilmente ma senza costi significativi, posto che ogni contributo acquisito dall'amministrazione aggiudicatrice deve intendersi gratuito.

Gli operatori economici (rectius: i partecipanti al mercato) versano in una situazione diametralmente opposta: a fronte dei rischi a cui si espongono accettando di partecipare alle consultazioni, sembra minore la probabilità che ne ricavino utilità concrete.

Lo svolgimento delle consultazioni non fa sorgere alcun obbligo nei confronti dei soggetti partecipanti per l'amministrazione aggiudicatrice; essa, a seguito delle consultazioni, non sarà tenuta né a bandire né ad aggiudicare alcun appalto. Pertanto, potrebbe ben verificarsi che un operatore di mercato partecipi ad una consultazione senza che ad essa segua alcuna procedura di gara (Fontana, 555-556).

Poniamo il caso che un operatore economico partecipi ad una consultazione preliminare di mercato. Qualora alla consultazione non segua alcuna procedura di gara, egli i) per un verso non dovrà sopportare alcuna conseguenza negativa per effetto della partecipazione alle consultazioni, atteso che all'amministrazione non è consentito divulgare segreti commerciali, ma ii) per altro verso non ne trarrà nemmeno alcun beneficio.

Qualora invece alla consultazione segua effettivamente l'indizione di una procedura e l'operatore economico decida di parteciparvi, egli affronterà il rischio di essere escluso se non riuscirà a provare che la sua partecipazione alla preparazione della procedura non ha falsato la concorrenza, nel caso in cui il RUP non abbia ritenuto di poter garantire in altro modo la parità di trattamento (Fontana, 556).

Quale ulteriore profilo di criticità dell'istituto, non si comprende quali utilità gli esperti e le autorità indipendenti potrebbero ricavare a seguito di un'eventuale partecipazione a consultazioni preliminari di mercato. A tale obiezione, invero, è possibile far fronte valorizzando la dimensione collaborativa che dovrebbe caratterizzare il rapporto tra i privati e la pubblica amministrazione. Il tempo dirà se le criticità evidenziate nelle righe che precedono si saranno rivelate tali da depotenziare la portata benefica e innovativa di un istituto che – al netto di ogni possibile criticità – simboleggia un coraggioso anelito del settore della contrattualistica pubblica verso la modernità (Fontana, 556).