Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 82 - Documenti di gara.

I documenti di gara

Il bando, l'avviso di gara, la lettera d'invito, il disciplinare di gara, il capitolato speciale, le condizioni contrattuali proposte, costituiscono, in forza dell'art. 82, i documenti di gara che, nel loro complesso, compongono il regolamento gara.

La giurisprudenza, in maniera condivisa, ha infatti sempre sostenuto che “tali atti determinano insieme la lex specialis della gara (Cons. St. VI, n. 6154/2014; Cons. St. V, n. 4981/2011; Cons. St. V, n. 3311/2010), in tal modo sottolineando il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell'amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall'art. 97 Cost.” (Cons. St. V, n. 565/2023).

Nell'ambito delle gare di appalti pubblici, i predetti documenti di gara hanno sempre avuto, ciascuno, una propria autonomia ed una propria peculiare funzione: il bando avrebbe dovuto fissare le regole della gara; al disciplinare sarebbe spettato il compito di regolamentare il procedimento di gara; il capitolato speciale, infine, avrebbe dovuto integrare il bando con particolare riferimento, di norma, agli aspetti tecnici, anche in funzione dell'assumendo vincolo contrattuale.

Le diverse funzioni e contenuti non venivano però stabilite dal legislatore, ma derivavano dall'interpretazione resa dalla giurisprudenza amministrativa (si veda tra le tante Cons. St. III, n. 1804/2021 “Il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d'appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell'economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando”).

Il nuovo Codice, innovando sul punto, ha recepito i consolidati orientamenti giurisprudenziali, e ha definito all'art. 87 (a cui si rinvia) le finalità del disciplinare e del capitolato speciale.

Il bando, l'avviso di gara e la lettera di invito

Il bando, al pari dell'avviso di gara, è l'atto amministrativo generale con il quale vengono fissate le regole al cui rispetto l'amministrazione procedente si vincola nella selezione del contraente. È privo di natura normativa, perché non presenta i caratteri della generalità (essendo rivolto a soggetti identificabili), dell'astrattezza (poiché le sue regole riguardano singole e specifiche gare) e della novità (perché privo della capacità di innovare il diritto oggettivo).

Esso rappresenta il “documento fondamentale” del procedimento di evidenza pubblica, al quale “è rimesso di individuare i necessari riferimenti e gli eventuali collegamenti agli (ulteriori, correlati e successivi) atti di gara, i quali derivano il proprio contenuto (e la propria “legittimazione” funzionale) necessariamente dal primo” (Cons. St. V, n. 7573/2022).

Ai sensi dell'art. 83 comma 1 tutte le procedure di scelta del contraente (salvo eccezioni) vengono indette mediante bandi o avvisi di gara. Il loro contenuto viene determinato dalla stazione appaltante sulla base di una scelta discrezionale finalizzata al perseguimento, in concreto, dell'interesse pubblico all'aggiudicazione di un contratto alle migliori condizioni.

Questa discrezionalità, tuttavia, incontra dei limiti.

In primis, quello derivante dall'art. 83 comma 2 del Codice, secondo cui i bandi e gli avvisi di gara devono contenere le informazioni di cui all'Allegato II.6 al Codice (analogamente a quanto stabiliva l'Allegato XIV al d.lgs. n. 50/2016).

Il bando deve rispettare, inoltre, il principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 10 del Codice, nel senso che non può introdurre, pena la loro nullità, clausole di esclusione dell'operatore economico ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dal Codice.

Secondo la giurisprudenza nazionale (formatasi durante la vigenza del d.lgs. n. 50/2016 ma valida anche con il nuovo Codice dei contratti), nelle gare pubbliche il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara comporta che “l'esclusione può essere disposta in modo legittimo solo quando il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali della P.A. o a protezione della par condicio tra i concorrenti” in quanto il suddetto principio è finalizzato a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell'evidenza pubblica “conducendo a privare di rilievo giuridico, attraverso la sanzione della nullità testuale, tutte le ragioni di esclusione dalle gare, incentrate non già sulla qualità della dichiarazione, ma piuttosto sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla Stazione Appaltante nella lex specialis” (T.A.R. Toscana (Firenze) III, n. 476/2018; Cons. St. VI, n. 1202/2018; T.A.R. Lombardia (Brescia) II, n. 1304/2017).

Principio chiarito ulteriormente dal Consiglio di Stato con le più recenti pronunce, in cui ha affermato che «in linea generale la nullità, quale conseguenza del principio di tassatività delle clausole di esclusione, colpisce le clausole con le quali l'amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni ai fini dell'ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che (nel Codice dei contratti o in altre disposizioni di legge vigenti) prevedono cause di esclusione (comprese quelle che, pur non prevedendo espressamente, quale conseguenza, l'esclusione dalla gara, impongano adempimenti formali o introducano comunque norme di divieto)» (Cons. St. V, n. 5750/2021; in senso analogo Cons. St. III, n. 6827/2022).

Il bando, infine, può essere integrato da una o più norme imperative in caso di loro mancato espresso richiamo (cd. principio della eterointegrazione della lex specialis). Ciò significa che, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., la violazione da parte di un operatore economico di un precetto previsto da una norma imperativa che gli imponga un determinato onere, determinerà la sua esclusione anche laddove il bando di gara avesse omesso di menzionarlo.

È bene precisare che il principio di eterointegrazione – in ragione della sua attitudine ad incidere in maniera significativa sull'affidamento che la platea dei potenziali concorrenti deve poter nutrire sulla chiarezza, precisione ed univocità delle condizioni richieste per l'accesso alle procedure evidenziali – costituisce un dispositivo del tutto eccezionale, suscettibile di operare “solo in presenza di norme di settore a generale attitudine imperativa, la cui deroga sia in principio preclusa alle opzioni programmatiche della stessa amministrazione aggiudicatrice” (Cons. St. V, n. 5922/2019; al riguardo si veda anche Corte di Giustizia sentenza 2 giugno 2016, C-27/15).

Il d.lgs. n. 36/2023 prevede, in aggiunta, che il bando riporti anche il CIG (art. 83 comma 1), la durata del procedimento di gara nel rispetto dei termini fissati all'art. 17 comma 3 (art. 83 comma 2), i criteri minimi ambientali di cui all'art. 57 comma 2 del Codice (art. 83 comma 2), nonché richieda agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; b) garantire l'applicazione dei CCNL di settore; c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate (art. 102 comma 1), e si conformi ai bandi tipo Anac salvo espressa motivazione (art. 83 comma 3).

La lettera di invito, diversamente dal bando, è l'atto endoprocedimentale che conclude, nelle procedure ristrette, nel dialogo competitivo, nei partenariati per l'innovazione e nelle procedure competitive con negoziazione, il procedimento preselettivo avviato con il bando o con l'avviso di indizione di gara, ed apre alla fase di valutazione comparativa in senso stretto.

Con essa, ai sensi dell'art. 89 del Codice, le stazioni appaltanti invitano simultaneamente e per iscritto, attraverso le piattaforme di approvvigionamento digitale, i candidati selezionati a presentare le rispettive offerte o a negoziare o, nel caso di dialogo competitivo, a partecipare al dialogo.

Quanto ai contenuti, gli inviti indicano il collegamento ipertestuale tramite il quale consentire ai partecipanti il libero accesso ai documenti di gara (o in difetto allegano questi ultimi alla lettera di invito), e comprendono le informazioni minime specificate nell'Allegato II.9 al Codice.

Il disciplinare di gara e il capitolato speciale

Si rinvia al commento sub art. 87.

Contrasto tra bando, disciplinare e capitolato

Ai sensi dell'art. 82 comma 2 “In caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di cui al comma 1 prevalgono quelle inserite nel bando o nell'avviso di gara”.

La previsione, non contemplata dal d.lgs. n. 50/2016, stabilisce in maniera espressa la gerarchia sussistente tra il bando o l'avviso di gara, la lettera di invito, il disciplinare ed il capitolato, assegnando preminenza alle disposizioni del bando o dell'avviso di gara qualora difformi o contrastanti con quelle contenute negli altri documenti di gara.

Come riconosciuto anche nella Relazione illustrativa al Codice, la novella si è mossa in coerenza con la giurisprudenza amministrativa la quale sostiene, da tempo, che “Ove sussista un contrasto insanabile tra bando e disciplinare, non superabile in via interpretativa, il primo ha la prevalenza sul secondo” (T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 12810/2021; conforme Cons. St. V, n. 7573/2022; Cons. St. III, n. 1804/ 2021; Cons. St. III, n. 2186/2015; Cons. St. III, n. 3735/2013; Cons. St. V, n. 439/2013).

Di conseguenza, qualora la lettera di invito, il disciplinare o il capitolato speciale dovessero contenere delle prescrizioni contrastanti con quelle del bando di gara (o dell'avviso), la stazione appaltante dovrà necessariamente dare prevalenza al contenuto di quest'ultimo.

Cosa cambia

Definizione dei principali documenti di gara. L'art. 82 non introduce nuovi documenti di gara che la stazione appaltante deve predisporre, ma ai fini di una maggiore chiarezza, li raggruppa in un unico articolo. Il d.lgs. n. 50/2016 non prevedeva una previsione analoga.

Contrasto tra i documenti di gara. L'art. 82 comma 2 prevede che in caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di gara debbano prevalere quelle inserite nel bando o nell'avviso di gara. Il d.lgs. n. 50/2016 non stabiliva quale fosse la gerarchia tra i vari atti di gara.

Questioni applicative

1) Che natura giuridica hanno l'avviso e il bando di gara?

L'avviso, al pari del bando di gara per l'affidamento di un contratto, è l'atto amministrativo generale con il quale sono fissate le regole al cui rispetto l'amministrazione procedente si vincola per l'aggiudicazione dell'appalto pubblico (ex multis Cons. St. V, n. 3492/2022).

2) Le disposizioni previste nel disciplinare e/o nel capitolato speciale sono vincolanti?

In tema di gare pubbliche, tutte le disposizioni che regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d'invito e nei loro allegati (disciplinare e capitolato), sono vincolanti per la stazione appaltante e per i concorrenti (T.A.R. Reggio Calabria I, n. 536/2021).

3) Quali sono i documenti di gara che costituiscono la lex specialis?

Il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d'appalto costituiscono, tutti insieme, la lex specialis della gara, ed assumono un carattere vincolante “non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell'amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall'art. 97)” (Cons. St. III, n. 1804/2021).

4) Sulla base di quali regole devono essere interpretati i bandi di gara?

L'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi i bandi di gara, soggiace alle stesse regole dettate dagli artt. 1362 e ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale, con esclusione di ogni ulteriore procedimento ermeneutico in caso di clausole assolutamente chiare. Tuttavia, in caso di omissioni od ambiguità delle singole clausole, si può ricorrere ad altri canoni ermeneutici, tra cui quello dettato dall'art. 1363 c.c. e quello dell'interpretazione secondo buona fede. Ciò al fine di attuare il principio del favor partecipationis “secondo il quale, in caso di clausole del bando ambigue o dubbie, va preferita la soluzione che tende ad estendere la platea dei partecipanti alla gara, e non quella restrittiva della partecipazione, al fine di realizzare l'interesse dell'amministrazione alla selezione della migliore offerta presentata tra quelle concorrenti” (ex multis Cons. St. III, n. 10301/2022).