Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 85 - Pubblicazione a livello nazionale.

La pubblicazione a livello nazionale e la decorrenza dei relativi effetti giuridici

Gli avvisi e i bandi, oltre a dover essere necessariamente pubblicati a livello europeo, sono soggetti anche a forme obbligatorie di pubblicità a livello nazionale.

La pubblicità nazionale non può essere perfezionata prima della pubblicazione a livello europeo.

Tale regola può essere derogata, qualora l'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea ometta di notificare l'avvenuta pubblicazione all'amministrazione aggiudicatrice entro quarantotto ore dalla conferma di avvenuta ricezione.

Ai sensi dell'art. 85, comma 4 del Codice, la pubblicità nazionale dei bandi e degli avvisi deve essere realizzata in una duplice forma: i) da un lato, in via prioritaria sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici; ii) dall'altro lato, successivamente, sui siti istituzionali delle stazioni appaltanti (si noti che il nuovo Codice abbandona l'espressione ormai obsoleta “profilo di committente”), le quali sono chiamate a mettere a disposizione i bandi di gara mediante collegamenti ipertestuali alla BDNCP, garantendone l'accesso e la disponibilità fino al completamento della procedura di gara e dell'esecuzione del contratto.

Viene quindi sancita la priorità cronologica della pubblicazione sulla BDNCP rispetto a quella sul sito istituzionale della stazione appaltante.

Ciò appare perfettamente logico, considerando che proprio dalla pubblicazione sulla BDNCP decorrono gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità dei bandi, ai sensi di quanto previsto dall'art. 85, comma 4, d.lgs. n. 36/2023.

Più precisamente, invero, gli effetti giuridici connessi alla pubblicità dei bandi decorreranno dalla pubblicazione degli stessi sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici quando la nuova disciplina avrà acquisito efficacia; fino ad allora, ossia fino al 31 dicembre 2023, continuerà a trovare applicazione la disciplina di cui al d.lgs. n. 50/2016.

In tale contesto, viene mantenuta la previsione per cui è onere dell'aggiudicatario rimborsare alla stazione appaltante le spese sostenute per la pubblicazione obbligatoria dei bandi e degli avvisi, entro sessanta giorni dall'aggiudicazione.

Le stazioni appaltanti hanno la facoltà di pubblicare informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel Codice. Tale facoltà può essere esercitata esclusivamente in via digitale sul sito istituzionale della stazione appaltante, senza che ciò possa comportare oneri finanziari ulteriori.

La scelta di superare gradualmente il regime pubblicitario centrato sulla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana – in linea di principio già enunciata in vigenza del d.lgs. n. 50/2016 ma mai effettivamente perseguita ed attuata – è dovuta alla sua eccessiva onerosità per l'aggiudicatario, costretto a sostenere spese ingenti per realizzare una forma di pubblicazione per certi versi obsoleta, nonché efficacemente sostituibile con strumenti pubblicitari telematici, più agili e meno costosi (Fontana, 585).

Il principio di non contraddizione tra la pubblicità eurounitaria e quella nazionale

Ai sensi dell'art. 85, comma 2, gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale sul sito istituzionale della stazione appaltante e sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici “non contengono informazioni diverse da quelle degli avvisi o bandi trasmessi all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea e menzionano la data della trasmissione dell'avviso o bando all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea o della pubblicazione sul profilo di committente”.

Quest'ultima previsione risponde alla ratio di disciplinare eventuali casi di contrasto tra le informazioni contenute nel bando pubblicato a livello europeo e quelle contenute nel bando pubblicato a livello nazionale, chiarendo come in tali ipotesi debba prevalere il contenuto della pubblicazione europea.

In vigenza dell'art. 73 del d.lgs. n. 50/2016 risultava problematico dirimere eventuali difformità tra le informazioni pubblicate sulla piattaforma digitale ANAC (della quale ha preso il posto la BDNCP) e quelle pubblicate sul profilo di committente: sul punto, posto che gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione nazionale venivano fatti decorrere dalla pubblicazione sulla piattaforma (de facto dalla pubblicazione sulla GURI) e che tale pubblicazione era precedente rispetto a quella sul sito istituzionale della stazione appaltante, sarebbe sembrato logico, in caso di contrasto, far prevalere la pubblicazione sulla piattaforma; sennonché, l'infelice tenore letterale del comma 2 dell'art. 73 – ai sensi del quale “gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale” (rectius: gli avvisi e i bandi pubblicati sulla piattaforma digitale ANAC) non potevano contenere “informazioni diverse da quelle (...) pubblicate sul profilo di committente” – sembrava accreditare la soluzione opposta.

La nuova formulazione della norma in parola risolve questa problematica, posto che il comma 2 dell'art. 85 (‘omologo' del comma 2 del previgente art. 73, d.lgs. n. 50/2016) ha eliminato l'infelice riferimento alle informazioni “pubblicate sul profilo di committente”, conformemente a quanto auspicato dalla dottrina (Candia).

Al tempo stesso, la previsione per cui sul sito istituzionale della stazione appaltante non debba essere necessariamente pubblicato il bando di gara – ma unicamente un collegamento ipertestuale al bando pubblicato sulla BDNCP – mira a eliminare alla radice anche la semplice possibilità logica che sul sito della stazione appaltante e sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici vengano pubblicate due versioni del bando differenti o comunque contraddittorie tra loro.

Il superamento della pubblicazione sui quotidiani

Ormai da tempo, nessuno dubita che la pubblicità telematica dei bandi di gara – in termini di visibilità e accessibilità – sia maggiormente efficace di quella realizzata in forma cartacea.

Già nella Comunicazione interpretativa della Commissione europea C-179/2006 si affermava che “l'ampia disponibilità e la facilità di utilizzare internet rendono gli avvisi pubblicitari di appalti pubblicati sui siti molto più accessibili, in particolare per le imprese di altri Stati membri e le PMI interessate ad appalti di importo limitato. (...) Gli avvisi pubblicitari pubblicati sul sito Internet dell'amministrazione aggiudicatrice sono flessibili ed efficaci sotto il profilo dei costi (...)”.

Per quanto riguarda specificamente l'ordinamento nazionale, la legge n. 69/2009 aveva tracciato la via per un progressivo superamento della pubblicità cartacea,

Sennonché, da allora si sono succedute continue e sistematiche proroghe della data di definitivo abbandono di questa forma di pubblicità inutilmente costosa.

Contrariamente a quanto previsto dalla legge delega n. 11/2016 – che aveva compiuto una precisa scelta per la valorizzazione degli strumenti pubblicitari informatici, omettendo ogni riferimento alla pubblicazione dei bandi e degli avvisi sulla stampa quotidiana – l'art. 73, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016, aveva nuovamente interrotto il percorso verso la soppressione degli strumenti di pubblicazione cartacei, rinviando ad un decreto ministeriale (i.e. al decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti n. 108824 del 2 dicembre 2016) la definizione degli indirizzi generali di pubblicazione“ anche con l'utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell'area interessata”.

L'entrata in efficacia del nuovo sistema sancirà (si spera) definitivamente il superamento della pubblicità legale sui quotidiani della carta stampata, il cui diretto fondamento legale – consistente nel citato decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti n. 108824 del 2 dicembre 2016 – in forza di quanto previsto dall'art. 226, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 dovrà considerarsi formalmente abrogato a partire dal 1° gennaio 2024.

Tale scelta del legislatore deve essere salutata con favore, posto che – come si è già anticipato – la pubblicità cartacea dei bandi rappresenta un onere anacronistico e inutilmente costoso.