Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 97 - Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti.

L'art. 48 del vecchio Codice: problematiche interpretative

Il vigente art. 48 è stato oggetto, per quanto di interesse in tale sede, di plurimi interventi da parte della giurisprudenza amministrativa.

In particolare, il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria è stato investito della questione della sostituibilità in corso di gara dell'impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un'altra impresa, esterna all'originario raggruppamento di imprese (cd. sostituzione per addizione).

La problematica si era posta in quanto il comma 19-ter dell'art. 48 (comma aggiunto dall'art. 32, comma 1, lett. h) del d.lgs. n. 56/2017) estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 anche in corso di gara. Inoltre, il comma 18 del medesimo articolo, utilizzando la formula «altro operatore economico subentrante», potrebbe indurre a ritenere che il legislatore abbia inteso privilegiare la continuità del rapporto contrattuale, anche nel caso di modifica del raggruppamento per addizione.

Nel caso in esame giudici hanno risolto il quesito nel senso di non ritenere possibile la sostituzione esterna, né per la figura del mandatario né per quella del mandante. Come precisato in sentenza, “ la disposizione del comma 18 correttamente interpretata intende disciplinare la prosecuzione del rapporto contrattuale tra la stazione appaltante e i rimanenti soggetti del raggruppamento, mandatario e mandanti, non certo – e quasi surrettiziamente – introdurre ab externo un terzo soggetto mandante nell'esecuzione di un rapporto contrattuale tra l'originario raggruppamento aggiudicatario e la stazione appaltante. La stessa conclusione vale a fortiori per il comma 17, in rapporto alla figura della mandataria” Diversamente ragionando, infatti, “la fase dell'esecuzione presterebbe il fianco ex post all'aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l'inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione” (Cons. St., Ad. Plen., n. 10/2021).

L'Adunanza plenaria ha altresì precisato che l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, nella formulazione attuale, consente la sostituzione “meramente interna” del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

Successivamente, il Supremo Consesso amministrativo è stato investito, sempre in Adunanza Plenaria, della questione relativa alla possibilità di avvalersi dei meccanismi delineati dai commi 17 e 18 sopra citati solo con riferimento ai casi nei quali la sopravvenuta perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 intervenga “in corso di esecuzione”, ovvero anche alle ipotesi in cui tale perdita si verifichi “in corso di gara”.

Nel dettaglio, il problema si era posto in quanto i commi 17 e 18, nella loro originaria formulazione, si occupavano di specifiche sopravvenienze, quali la sottoposizione a procedura concorsuale (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione), ovvero, nel caso di imprenditore individuale, la morte, l'interdizione e l'inabilitazione, ovvero ancora i casi previsti dalla normativa antimafia. In seguito, le modifiche introdotte dall'art. 32, comma 1, lett. h) del d.lgs. n. 56/2017 nel testo dell'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, hanno causato contraddizione o incompatibilità tra norme, in quanto ai commi 17 e 18 è stato aggiunto alle sopravvenienze già ivi presenti anche il “caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'art. 80”, ed è stato introdotto ex novo il comma 19-ter, il quale prevede che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Ebbene, chiariscono i giudici, tale antinomia (“assoluta”) può risolversi mediante un'interpretazione secondo ragionevolezza, la quale induce a ritenere possibile la modifica soggettiva (in diminuzione) del raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all'art. 80 del Codice dei contratti da parte del mandatario o di una delle mandanti, non solo in sede di esecuzione, ma “anche in fase di gara” (Cons. St., Ad. Plen., n. 2/2022).

La sentenza in commento osserva, infatti, che un'interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 codice appalti in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata; per altro verso, perverrebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del raggruppamento in casi che ben possono essere considerate più gravi – secondo criteri di disvalore ancorati a valori costituzionali che l'ordinamento deve tutelare, come certamente quella inerente a casi previsti dalla normativa antimafia – rispetto a quelli relative alla perdita di requisiti di cui al detto art. 80.

Inoltre, si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in sé “incolpevoli”, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di “responsabilità oggettiva”, ovvero una inedita, discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo.

Si precisa, altresì, che con riferimento alla portata applicativa dell'indirizzo ermeneutico di cui alla sopra citata sentenza n. 2/2022 – ossia, la possibilità di una modifica soggettiva in diminuzione del raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all'art. 80 del Codice dei contratti da parte del mandatario o di una delle mandanti, non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara – la giurisprudenza ha ritenuto che il suddetto principio sia applicabile anche ai “consorzi stabili” (Cons. St. V, n. 9752/2022).

In altra occasione, il Consiglio di Stato ha ulteriormente chiarito che i commi 17-19-ter dell'art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, così come interpretati dall'Adunanza Plenaria del medesimo Consesso in molteplici pronunce (n. 6/2019, del nn. 9 e 10/2021 e, da ultimo, n. 2/2022), “non ammettano la possibilità di apportare modifiche soggettive alla compagine di un RTI in caso di sopravvenuta perdita dei requisiti speciali di partecipazione (nella specie dell'attestazione SOA)” essendo la sostituzione interna limitata all'ipotesi in cui una delle componenti del raggruppamento perda i requisiti generali di partecipazione di cui all'art. 80 del Codice, anche in corso di gara, e dovendo ritenersi che le esigenze organizzative per l'operatività di un RTI in riduzione non possano venire in rilievo laddove si debba per contro fronteggiare alla perdita in capo ad una delle imprese del costituendo RTI dei requisiti speciali di partecipazione (Cons. St. V, n. 9864/2022).

Tra le ulteriori questioni affrontate dal Consiglio di Stato, sempre in Adunanza Plenaria, si segnala anche la pronuncia nella quale si domandava ai giudici di valutare se, nell'ipotesi di partecipazione ad una gara d'appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, in applicazione del meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, ex art. 47, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (ratione temporis vigente) da una consorziata non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, quest'ultima debba essere considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell'art. 89 comma 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell'art. 63, Direttiva 2014/24/UE, derogandosi in tal modo al principio dell'obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all'affidamento dei lavori.

Il Consiglio di Stato, attraverso una compiuta analisi della natura giuridica del consorzio stabile, ha fornito risposta positiva al quesito in esame. In particolare, si è precisato che con riferimento alle consorziate non designate ai fini dell'esecuzione dei lavori, il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcuna vincolo di responsabilità solidale per l'eventuale mancata o erronea esecuzione dell'appalto. In tale ipotesi, si è quindi dinanzi ad un rapporto molto simile a quello dell'avvalimento, anche se, per certi versi, meno intenso: da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all'offerta, similmente all'impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la “comune struttura di impresa” e il disposto di legge), dall'altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall'impresa avvalsa). Dunque, una forma di avvalimento attenuata dall'assenza di responsabilità dunque. Questa constatazione, se intermediata attraverso l'elaborazione logica, è di per sé sufficiente a giustificare l'applicazione alla fattispecie in esame dell'art. 89 comma 3 del Codice dei contratti pubblici. Infatti, a mente della disposizione citata, la stazione appaltante (in luogo di disporre l'esclusione in cui inesorabilmente incorrerebbe un concorrente nell'ambito di un raggruppamento o di un consorzio ordinario o stabile) impone all'operatore economico di “sostituire” i soggetti di cui si avvale “che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. Ergo, se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev'essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all'avvalimento è meno intenso (Cons. St., Ad. Plen., n. 5/2021).

Dalle pronunce sopra esposte emerge, quindi, con evidenza i dubbi interpretativi che gli intepreti del diritto hanno dovuto fronteggiare in relazione alla vigente formulazione dell'art. 48 del d.lgs. n. 50/2016. Dalla formulazione del nuovo art. 98, nei termini sopra delineati, traspare l'intento del legislatore di cercare una soluzione applicativa alle problematiche interpretative, spesso di non facile soluzione, verificatesi nella prassi.

Il comma 1 del nuovo art. 97: attuazione normativa europea

Il nuovo testo dell'art. 97 reca la disciplina specifica delle cause di esclusione riguardanti i raggruppamenti di imprese.

Nella Relazione illustrativa del nuovo Codice dei contratti pubblici emerge che la scelta di collocare tale norma nel Capo II relativo ai “requisiti di ordine generale” si spiega in ragione del fatto che la disciplina della c.d. “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al raggruppamento, sebbene sia successiva al verificarsi dell'evento passibile di conseguenze espulsive, in realtà si pone a monte delle iniziative della stazione appaltante ed è volta a prevenire l'adozione di misure espulsive.

Ciò posto, il comma 1 della norma prevede che “Fermo restando quanto previsto dall'articolo 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6” – ossia fermo restando quanto indicato dalle procedure di self cleaning attivabili dall'operatore economico – “il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2” – ossia se sostituisce il medesimo partecipante – e ha adempiuto ai seguenti oneri: a) in sede di presentazione dell'offerta: 1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell'offerta e il venir meno, prima della presentazione dell'offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato; 2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l'impossibilità di adottarle prima di quella data; b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell'aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell'offerta.

Come precisato nella Relazione sopra citata, mediante tale previsione il legislatore ha inteso attuare – nel rispetto della lett. s) della legge-delega (“Revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori”) – l'art. 63 paragrafo 1 comma 2 della Direttiva 24/2014, considerando l'interpretazione resa dalla Corte Giust. UE, Sez. IX, 3 giugno 2021, nella causa C-210/20.

L'art. 63, paragrafo 1, comma 2, della Direttiva citata dispone che l'amministrazione aggiudicatrice: – “impone che l'operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”; – “può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.

Detto articolo è stato interpretato dalla Corte di giustizia, nella predetta causa C-210/20, nel senso che sebbene gli Stati membri possano prevedere la sostituzione obbligatoria delle ausiliarie prive dei requisiti di partecipazione, essi non possono, per contro, privare le amministrazioni aggiudicatrici della facoltà di esigere autonomamente una siffatta sostituzione, imponendo l'esclusione automatica.

Precisano i giudici che, ancor prima di di esigere da un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità intende fare affidamento, l'articolo 63 presuppone che l'amministrazione aggiudicatrice dia a tale offerente e/o a tale soggetto la possibilità di presentare le misure correttive che esso ha eventualmente adottato al fine di rimediare all'irregolarità constatata e, di conseguenza, di dimostrare che esso può essere nuovamente considerato un soggetto affidabile.

Solo in subordine, qualora il soggetto non abbia adottato alcuna misura correttiva, o se quelle adottate siano ritenute insufficienti dall'amministrazione aggiudicatrice, quest'ultima può, o, se il suo diritto nazionale la obbliga, deve imporre all'offerente di procedere alla sostituzione di detto soggetto

In tal modo, si afferma in sentenza, si garantisce una corretta declinazione del principio generale di proporzionalità – nella forma del divieto cd. di gold plating – dal quale discende che le norme stabilite dagli Stati membri o dalle Amministrazioni aggiudicatrici nell'ambito dell'attuazione delle disposizioni della Direttiva 2014/24 non devono andare oltre quanto necessario per raggiungere gli obiettivi fissati da quest'ultima.

Su tali basi, la Corte di Giustizia ha quindi ritenuto che l'art. 63 citato “osta a una normativa nazionale in forza della quale l'amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un'impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all'esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.

Come precisato nella Relazione illustrativa, si è provveduto a disciplinare l'applicazione di detto principio ai raggruppamenti temporanei di impresa, i quali operano in qualità di mandatari delle imprese della compagine, ripetendo i requisiti di qualificazione attraverso di esse e così rappresentando una modalità alternativa rispetto all'avvalimento (oggetto della pronuncia della Corte di giustizia), al fine di consentire a soggettività non munite dei necessari requisiti di qualificazione la partecipazione alle gare di appalto.

Quanto alle modalità operative della sostituzione/ estromissione, il legislatore ha privilegiato una procedura semplificata, tale per cui l'operatore economico ha l'onere di comunicare “tempestivamente” il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate, ovvero dell'intenzione di adottarle se sono venute meno in corso di gara o prima e l'operatore economico ha comprovato l'impossibilità di porvi rimedio per tempo.

In tal modo, si è inteso contemperare il principio di par condicio con la pretesa del candidato di partecipare alla gara, sacrificando la posizione di colui che non ha posto rimedio per tempo alla causa (pur potendolo fare) a favore della parità di trattamento con gli altri offerenti che si sono adoperati per presentare un'offerta ammissibile e della velocità della procedura.

Il comma 2: Definizione “Ambito oggettivo”

In relazione, invece, al comma 2, l'art. 97 prevede che “Fermo restando l'articolo 96” – ossia fermo restando quanto previsto nei casi di esclusione – “se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95” (cause di esclusione automatiche e non automatiche), “o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100” (requisiti di ordine speciale), “il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico viene escluso con decisione motivata”.

L'ambito oggettivo di applicazione della disposizione è stato quindi perimetrato, nel rispetto dell'art. 63 della Direttiva, con riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, comprese le cause di esclusione riguardanti le irregolarità fiscali e contributive (a differenza dell'istituto del self cleaning, che le esclude – in quanto l'art. 57 paragrafo 6 “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4”, nella parte in cui non richiama il paragrafo 2, esclude dal perimetro applicativo dell'istituto le violazioni fiscali e previdenziali), e all'art. 100.

Come precisato nella Relazione illustrativa, il comma 2 è stato formulato sulla scorta della convinzione che l'istituto di cui all'art. 63, paragrafo 1, comma 2, della Direttiva 24/2014 possa applicarsi non solo alla sostituzione, prevista espressamente dalla direttiva medesima, ma anche alla modifica per riduzione dell'operatore economico con identità plurisoggettiva, in ragione del minore impatto di tale ultimo fenomeno sull'identità dell'operatore economico offerente e delle pronunce dell'Adunanze plenarie nn. 5 del 2021, 9 del 2021 e 2 del 2022, che hanno ammesso detta ultima tipologia di modificazione.

Inoltre, si legge nella Relazione, il rispetto della par condicio e delle regole di gara ha imposto – sulla scorta di quanto affermato dalla Corte di giustizia in merito alla circostanza che “la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell'offerta di tale offerente” (Corte Giust. UE, sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20) – di assicurare che la modificazione della compagine dell'operatore economico avvenga “fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata”. Tale espressione è stata ritenuta preferibile rispetto alla dizione originariamente ipotizzata (“mantenendo gli standard qualitativi e quantitativi dell'offerta presentata”). Quanto, invece, al riferimento all'offerta lo stesso è da intendersi soltanto in senso oggettivo, considerato che con la sostituzione si verifica un mutamento di tipo soggettivo. In ogni caso, si precisa, il subentrante deve essere munito dei necessari requisiti.

Il comma 3: Definizione “Ambito soggettivo”

Infine, con riferimento al comma 3, il legislatore ha disciplinato “l'ambito soggettivo” di applicazione di tale disciplina.

Si prevede, nello specifico, che “I commi 1 e 2 si applicano anche ai consorzi ordinari. Si applicano altresì ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono”.

Per quanto concerne i “consorzi ordinari”, l'estensione si comprende in ragione delle stesse motivazioni che hanno giustificato il riferimento del comma 1 ai raggruppamenti d'impresa, in quanto entrambi mandatari delle imprese della compagine. Infatti, come precisato dal Consiglio di Stato (Cons. St, Ad. Plen., n. 5/2021) il consorzio ordinario “pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l'assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un'impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un'organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti”. Lo stesso, quindi, “è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine” (in tempi recenti, vedasi Cons. St. V, n. 11439/2022).

Si è altresì ritenuto di estendere l'istituto alle “consorziate designate all'esecuzione da parte del consorzio stabile”.

Nel consorzio stabile infatti, i partecipanti danno infatti vita ad una “stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l'ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto” (Cons. St., Ad. Plen., n. 5/2021).

Lo stesso, tuttavia – come precisato nella Relazione illustrativa – non è assimilabile ad una società, specie in ragione della possibilità di designare nell'offerta una consorziata esecutrice, che si affranca quindi dalla posizione di mero partecipante al consorzio per acquisire rilevanza in quanto soggetto interessato all'esecuzione.

Pertanto se, da un lato, la non assimilabilità del consorzio stabile ad una società non consente di ritenere estensibile ad esso la possibilità di modificare la compagine sociale senza interazioni con la stazione appaltante, stante la permanenza della società come persona giuridica autonoma dalle persone dei soci, dall'altro lato, la stessa presenza del consorzio stabile (che ha presentato l'offerta) impedisce di ritenere che l'offerta sia presentata dalla stessa consorziata esecutrice, così non impedendo di poter usufruire dell'istituto della sostituzione (che verrebbe altrimenti a modificare la stessa identità del soggetto offerente).

Il legislatore quindi, nella ricerca di un approdo il più possibile equilibrato, ha ritenuto di consentire la sostituzione della consorziata esecutrice escludenda con altro soggetto in possesso dei necessari requisiti, in modo da assicurare la permanenza in gara di detti tipi di consorzi superando la regola della immodificabilità (soggettiva) dell'offerta.

Con riferimento, invece, ai “consorzi di cooperative”, questi ultimi non sono stati annoverati tra i soggetti cui è applicabile la procedura di cui ai commi 1 e 2.

La ratio di tale scelta si comprende in ragione della natura giuridica di tale tipo di consorzio, il quale: costituisce una persona giuridica (art. 4 della l. n. 422/1909), è l'unica controparte del rapporto di appalto, sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto, e, in relazione alle singole consorziate, opera sulla base di un rapporto di tipo organico (Cons. St. V, n. 6024/2019). Come precisato dalla giurisprudenza amministrativa, “l'attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi” (Cons. St., Ad. Plen., n. 14/2013). Si è altresì affermato che “proprio tale autonoma soggettività giustifica anche la possibilità di designare una nuova cooperativa come esecutrice, ove per motivi sopravvenuti la prima designata non fosse in condizione di svolgere la prestazione” (Cons. St. V, n. 5926/2019).

Infine, i consorzi fra imprese artigiane di cui alla lett. c) del comma 2 del nuovo art. 65 (già comma 2, lett. b), dell'art. 45 del d.lgs. n. 50/2016) sono stati parificati, sulla base della più recente giurisprudenza, ai consorzi stabili (e non ai consorzi di cooperative).

La equiparazione fra consorzi stabili e consorzi di imprese artigiane, ai fini del cumulo dei requisiti – la quale, secondo la giurisprudenza, può essere confermata nonostante l'art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 faccia esclusivo riferimento ai consorzi stabili di cui alla lettera c) dell'art. 45, allorché i consorzi fra imprese artigiane sono invece menzionati nella lettera b) del medesimo art. 45 (cfr. T.A.R. Roma III–quater, n. 9155/2020) – è stata confermata dalla giurisprudenza in più occasioni (ex multis, Cons. St. V, n. 7155/2021, che al paragrafo 1.4.2.3. cita a sua volta Cons. St., Ad. Plen., n. 5/2021).

Milita in tal senso anche il parere ANAC n. 192/2008, nel quale l'Autorità ha rappresentato che i consorzi fra imprese artigiane si caratterizzano per “l'organizzazione comune” che gli imprenditori istituiscono per disciplinare o svolgere determinate fasi della propria attività attraverso lo strumento della cooperazione interaziendale, finalizzata alla riduzione dei costi di gestione ed all'accesso a possibilità di sviluppo economico non realizzabili senza l'organizzazione consortile. Attraverso la struttura comune di impresa, quindi, il consorzio assume la veste di “procacciatore di contratti di appalto”, strumento di supporto tecnico economico e finanziario che svolge detta attività nell'interesse e per conto delle imprese consorziate, tramite l'imputazione dei contratti e dei rapporti giuridici a sé stesso. Ed è per questo motivo che la qualità di appaltatore, e la relativa responsabilità, è propria del solo consorzio. Ne deriva, quindi, in virtù del particolare rapporto consortile – rapporto organico – esistente in tale tipologia di consorzi, che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti e comprovati dai consorzi stessi e non dalle singole società consorziate che eseguiranno i lavori, mentre i requisiti di carattere morale devono essere posseduti dal consorzio e da ciascuna delle imprese che partecipano al consorzio stesso.