Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 98 - Illecito professionale grave.

Ambito di applicazione soggettivo

L'articolo 98 si apre affrontando la delicata questione relativa all'ambito di applicazione soggettivo del motivo di esclusione relativo ai gravi illeciti professionali di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), del d.lgs. n. 50/2016, oggetto di un aperto e acceso contrasto nella giurisprudenza: in particolare, risulta controversa l'individuazione dei soggetti dell'operatore economico cui riferire le condotte e i provvedimenti ai fini delle valutazioni richieste alle stazioni appaltanti in ordine alla sussistenza di eventuali circostanze ostative alla partecipazione della gara.

Un primo orientamento ha attribuito rilevanza alle posizioni di tutti i soggetti specificati al comma 3 dell'art. 80, come indicato nelle pertinenti Linee Guida n. 6 dell'ANAC.

Una parte della giurisprudenza ha perorato una interpretazione estensiva sulla scorta dell'elaborazione della teoria del “contagio” e della figura del “socio sovrano”. Quanto alla prima teoria, la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. St. V, n. 6866/2018; da ultimo, Cons. St. V, n. 3107/2022) ha aderito all'impostazione secondo cui se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là di un'investitura formale, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, tale caratteristica si trasmette – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni, a prescindere dalle tecniche di imputazione degli atti.

Con riferimento alla seconda figura, un recente orientamento (T.A.R. Puglia, III, n. 495/2021) ha affermato il principio di diritto secondo il quale, ai fini degli obblighi dichiarativi del concorrente ad una gara pubblica, in caso di grave illecito professionale, considerata la centralità dell'assemblea e delle sue decisioni rispetto alle vicissitudini societarie, la titolarità della quota “sovrana” del capitale sociale risulta essere influente, specie nel caso in cui la quota di partecipazione sia di oltre 2/3 del capitale sociale della società di capitali; pertanto, è facoltà della stazione appaltante desumere il compimento di gravi illeciti da ogni vicenda pregressa dell'attività professionale dell'operatore economico, anche in conseguenza degli illeciti del socio sovrano, di cui sia accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, di fatto superando le previsioni dell'articolo 80, comma 3, che prevede la verifica dei requisiti in capo al socio soltanto se questi rivesta la qualifica di socio accomandatario oppure di socio unico persona fisica, o di socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro.

Nello stesso senso si pongono anche le Linee Guida n. 6 dell'A.N.AC (di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, approvate dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 ed aggiornate al d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell'11 ottobre 2017) che hanno precisato l'ambito di applicazione soggettivo delle previsioni relative ai gravi illeciti professionali, specificando al par. 3.1. che “i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell'esclusione della gara quando sono riferiti direttamente all'operatore economico o ai soggetti individuati dall'art. 80, comma 3, del Codice”. Pertanto, ai fini della partecipazione alla gara, la stazione appaltante è tenuta a verificare la sussistenza della causa ostativa prevista dall'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice in capo: – all'operatore economico, quando i gravi illeciti professionali sono riferibili allo stesso in quanto persona giuridica; – ai soggetti individuati dall'art. 80, comma 3, del Codice quando i comportamenti sono riferibili esclusivamente a persone fisiche; – al subappaltatore nei casi previsti dall'art. 105, comma 6 del Codice.

Un opposto orientamento è, invece, propenso a ritenere che il predetto comma 3 dell'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 non sia passibile di interpretazioni estensive o analogiche, dovendosi perciò circoscrivere le predette valutazioni afferenti all'illecito professionale al solo operatore economico concorrente (e/o al suo eventuale subappaltatore).

Secondo parte della giurisprudenza non può condividersi l'interpretazione estensiva della previsione di cui all'art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 delineata dall'A.N.AC nelle linee guida n. 6/2016, in quanto si pone in netto contrasto con la lettera della norma, la quale delimita chiaramente il proprio ambito di operatività alle sole ipotesi di cui ai commi 1 e 2 dello stesso art. e non trova, pertanto, applicazione nelle ipotesi di cui al comma 5 (T.A.R. Lombardia (Milano) I, n. 250/2018; in senso conforme anche T.A.R. Lazio (Roma) II-ter, n. 7836/2019; TRGA (Bolzano), n. 14/2019).

L'art. 98, al comma 1, prende posizione sulla questione affermando la regola generale della non estensibilità (inapplicabilità della teoria del c.d. contagio) del grave illecito professionale compiuto dalla persona fisica all'operatore economico, salvo le ipotesi previste dal comma 3, lett. g ) ed h), che si riferiscono, rispettivamente, ai reati contemplati dal comma 1 dell'art. 94 (disposizione che ricalca sostanzialmente l'art. 80, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016) e agli altri reati mutuati dalla indicazione contenuta nelle Linee Guida A.N.AC n. 6 al punto 2.2 (abusivo esercizio di una professione, bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell'inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, reati tributari, delitti societari o contro l'industria e il commercio; reati urbanistici; reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231). Secondo la Relazione allo schema definitivo del codice dei contratti, tale scelta risulta giustificata, quanto alle fattispecie di cui alla lett. g) del comma 3, sia dalla rilevante gravità delle condotte ivi contemplate, sia dalla necessità di sottrarsi all'evidente aporia consistente nell'impedire la valutazione di una possibile causa non automatica di esclusione unicamente a cagione della non definitività della condanna, pur con riferimento a figure professionali per le quali, la stessa fattispecie, ove sfociata in una sentenza definitiva di condanna, avrebbe comportato la obbligatoria esclusione dell'operatore economico. Analoghe considerazioni relative alla gravità dei reati in relazione al principio di tutela dell'interesse alla legalità sotteso alla contrattualistica pubblica sono a fondamento dell'eccezione relativa ai reati di cui alla lett. h) del comma 3.

I gravi illeciti professionali: dall'atipicità alla tassatività

Come già anticipato in sede di inquadramento, l'art. 98, in virtù delle direttive formulate nella legge delega, ha proceduto ad una tipizzazione delle fattispecie potenzialmente integranti il grave illecito professionale, la cui individuazione, alla luce della formulazione della precedente disposizione (art. 80, comma 5, lett. c) e ss., d.lgs. n. 50/2016), configurante un tipico concetto giuridico indeterminato (tecnica legislativa nella quale la fattispecie non viene descritta in modo tassativo ed esaustivo), richiedeva un'opera di specificazione e integrazione da parte dell'interprete.

La giurisprudenza amministrativa, sia con riferimento alla formulazione previgente che a quella successiva alla modifica realizzata con l'art. 5 d.l. n. 135 del 2018 (che ha “spacchettato” nelle successive lettere c-bis e c-ter la preesistente disposizione) ha sempre ritenuto che l'elencazione riportata nell'art. art. 80, comma 5, lett. c) e ss., d.lgs. n. 50/2016 fosse meramente esemplificativa e non comportante una preclusione automatica della valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante (cfr., inter alia, Cons. St. V, n. 5862/2019; Cons. St. IV, n. 5967/2020); tale orientamento, giustificato dalla necessità di assicurare alla stazione appaltante la valutazione in via autonoma della eventuale compromissione del rapporto fiduciario, si è tradotto nella possibilità di ricomprendere nel fuoco della causa di esclusione “ogni vicenda pregressa dell'attività professionale dell'operatore economico [anche non tipizzata] di cui venga accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, se reputata idonea a metterne in dubbio l'integrità o affidabilità” (cfr., ex multis, Cons. St. V, n. 7223/2021). Così opinando la giurisprudenza ha affermato, in termini generali, il principio di atipicità della figura del grave illecito professionale, in virtù del quale, nell'ampio e non tassativo catalogo delle fattispecie, potevano farsi rientrare non solo vicende inerenti alla fase pubblicistica di affidamento di un contratto pubblico e a quella della sua esecuzione, ma altresì vicende inerenti a rapporti privati (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II, n. 3385/2021), dimostrabili con ogni mezzo adeguato e idoneo (le indicazioni presenti nelle linee guida A.N.AC n. 6 hanno natura esemplificativa) e indipendentemente dal loro inserimento nel Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

L'elenco delle fattispecie dalle quali desumere l'illecito professionali, previsto dal comma 3 dell'art. 98 sembra doversi ora considerare come chiuso e tassativo, anche in considerazione della scelta legislativa di espungere, nell'ambito della versione definitiva, la previsione di chiusura e avente carattere “aperto” di cui al comma 3, lett. i dell'art. 98 (“commissione da parte dell'operatore economico, di condotte diverse da quelle di cui alle precedenti lettere, la cui gravità incida in modo evidente sull'affidabilità ed integrità del medesimo in misura tale da compromettere l'interesse pubblico”), presente nel testo bollinato dello schema di decreto legislativo recante codice dei contratti del 5 gennaio 2023.

Le singole fattispecie

Sanzione esecutiva irrogata dall'AGCM o da altra autorità di settore

La lett. a) del comma 3 dell'art. 98 prevede, in conformità a quanto indicato nelle linee guida A.N.AC n. 6 e recependo il recente orientamento giurisprudenziale, che il grave illecito professionale possa essere desunto dalla “sanzione esecutiva irrogata dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore, rilevante in relazione all'oggetto specifico dell'appalto”.

Prima dell'approvazione delle linee guida n. 6 dell'A.N.AC era molto controverso in giurisprudenza se gli illeciti anticoncorrenziali commessi dagli operatori economici potessero rilevare come errori o illeciti professionali.

L'iniziale orientamento giurisprudenziale, formatosi con riferimento alla disciplina del codice del 2006, era orientato nel senso dell'estraneità della violazione della disciplina antitrust (in particolare, la fattispecie di intese restrittive vietate), rispetto al tema dell'errore professionale (Cons. St. IV, n. 813/2016; Cons. St. V, n. 5704/2017)

Nella prima versione delle linee guida n. 6, approvate dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, l'A.N.AC ha individuato, sulla scorta della intervenuta giurisprudenza europea (Corte giustizia UE 18 dicembre 2014, C-470/13), tra le altre situazioni idonee a porre in dubbio l'integrità e l'affidabilità dell'operatore economico, “i provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato, dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”. A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017, le linee guida n. 6 sono state aggiornate con deliberazione n. 1008 dell'11 ottobre, la quale, tra le modifiche apportate, ha sostituito al requisito dell'inoppugnabilità del provvedimento antitrust quello della (sola) esecutività.

Il massimo organo della giustizia amministrativa, sia in sede consultiva (parere 2616/2018 del 13 novembre 2018) che in quella giurisdizionale (Cons. St. V, n. 8858/2022; V, n. 845/2022; Cons. St. III, n. 1689/2021; Cons. St. V, n. 2260/2020), ha avallato la soluzione proposta in sede di aggiornamento delle linee guida n. 6, la quale, come già esposto in apertura del paragrafo, è stata positivizzata nell'art. 98, comma 3, lett. a).

Il comma 3, lett. b)

La seconda fattispecie rilevante prevista dal comma 3 dell'art. 98 riproduce la causa di esclusione prevista dall'art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016, salvo l'inciso finale relativo alla condotta omissiva (“ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”).

La collocazione della precedente disposizione nella lettera c-bis) è stata operata dall'art. 5, comma 1, del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 (c.d. “Decreto semplificazioni”), convertito con l. n. 12/2019, che ha “spacchettato” l'art. 80, comma 5, lett. c) in autonome fattispecie escludenti (lett. c-bis e c-ter).

Quanto alla lett. c-bis), che ha elevato, come autonomi motivi di esclusione, il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio oppure il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, è opportuno richiamare il contrasto interpretativo sorto in relazione alla delimitazione del suo campo di applicazione rispetto alla fattispecie di cui all'art. 80, comma 5, lett. f-bis ) (è escluso “l'operatore che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”), introdotta dal primo decreto correttivo al Codice del 2016 (d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56). Sul punto, come noto, era intervenuta la sentenza n. 16/2022, con la quale l'Adunanza Plenaria, operando un raffronto strutturale tra le norme e valorizzando il principio di specialità, aveva individuato, quale elemento specializzante (per aggiunta) della lett. c-bis) rispetto alla lettera f-bis), la finalizzazione delle informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante “sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione” e la loro idoneità concreta ad influenzarle (c.d. dolo specifico). In tal modo, secondo l'interpretazione dell'Adunanza Plenaria, sostanzialmente seguita dalla giurisprudenza successiva, alla fattispecie di cui alla lett. f-bis) era attribuita una portata “residuale”, applicandosi in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla precedente lett. c-bis). Tale approdo, tuttavia, non aveva evitato l'ampio contenzioso in materia, non risultando sempre di agevole comprensione il discrimen tra le fattispecie di cui sopra.

A titolo esemplificativo, con riferimento ad un caso pratico nel quale l'operatore economico aveva barrato, all'interno del DGUE, la casella “No” relativamente alla domanda avente ad oggetto le condanne richiamate dall'art. 80 del Codice dei contratti pubblici (tra le quali non rientrava quella contestata, in ordine alla quale non era stata fornita dall'o.e. alcuna informazione alla stazione appaltante), la giurisprudenza ha precisato che l'operatore economico “ha senz'altro omesso di fornire alla stazione appaltante delle informazioni che avrebbero influenzato le decisioni in merito all'aggiudicazione della gara, ma non ha letteralmente rifiutato informazioni al riguardo richieste, né positivamente reso dichiarazioni false” (T. A.R. Lazio, I, n. 3786/2022).

Per converso, in relazione ad altra fattispecie, la giurisprudenza ha ritenuto sussistente la falsità dichiarativa ex art. 80, comma 5 lett. f-bis) sul presupposto che la dichiarazione resa dall'operatore economico in allegato all'offerta, concernente i requisiti tecnici minimi degli apparecchi oggetto di fornitura previsti dal Disciplinare di gara, fosse “difforme dalle reali caratteristiche dello strumento”. Si legge in sentenza che “deve evidenziarsi che la falsa dichiarazione contestata riguarda il numero minimo di fotogrammi che la ripresa doveva garantire, richiesto espressamente dalla lex specialis di gara, rispetto alla quale è pacifico che la ricorrente abbia reso una dichiarazione non vera, poiché il filmato offerto poteva garantire la ripresa di 3 fotogrammi al secondo e non 10 fotogrammi al secondo; la dichiarazione, pertanto, può dirsi oggettivamente falsa in quanto non corrispondente alla realtà fattuale. Che poi tale dichiarazione possa essere stata effettuata per mero errore di trascrizione, non rileva ai fini della valutazione del contenuto dell'affermazione quale percepibile esteriormente” (T. A. R. Lazio, I, n. 5008/2022).

In via ulteriore, si è sostenuto che “la dichiarazione non veritiera è causa di esclusione, ai sensi dell'art. 80 lett. f-bis), solo quando rilevante ai fini di gara, quindi – per quanto di interesse ai fini della presente decisione – “soltanto nel caso in cui la falsità riguardi l'insussistenza di cause di esclusione invece esistenti” (Cons. St. V, 4209/2021).

In altra occasione, i giudici hanno ritenuto fondata la doglianza della ricorrente in ordine alla contestazione della falsità riscontrata dalla stazione appaltante prima e dall'ANAC poi. Precisa il Collegio che “L'obbligo di rendere dichiarazioni veritiere si riferisce invero alle sole ipotesi in cui le dichiarazioni non veridiche siano previste a pena di esclusione o producano un qualche vantaggio competitivo al dichiarante (cfr. Cons. St. V, n. 1812/2016; Cons. St. V, n. 5972/2014; Cons. St. V, n. 5493/2014; Cons. St. V, n. 4896/2014), non invece ai casi in cui tali dichiarazioni non abbiano prodotto alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla disposizione e non abbiano procurato all'impresa dichiarante alcun vantaggio (cfr. Cons. St. V, n. 6239/2011)”. Nel caso di specie, si precisa in sentenza, “le dichiarazioni non veritiere avevano ad oggetto alcuni riferimenti normativi erroneamente inseriti dalla s.a. nel bando e di riflesso riportate supinamente dalla ricorrente nelle schede riepilogative”, e, inoltre, la ricorrente aveva provveduto tempestivamente alla rettifica dell'errore commesso, in uno sforzo di leale collaborazione. Di conseguenza non poteva considerarsi rilevante la non veridicità dell'attestazione effettuata in quanto non decisiva ovverosia inidonea ad impingere sui requisiti dell'impresa aggiudicatrice o ad alterare la par condicio con le altre imprese concorrenti (T.A.R. Lazio, I, n. 13643/2021).

La opportunità di una riforma in tale tematica si era resa, quindi, più che mai necessaria, in un'ottica di maggiore chiarezza nella interpretazione delle cause di esclusione.

Il legislatore, quindi, preso atto del marginale campo di applicazione della fattispecie, ha scelto, con un intento presumibilmente semplificatorio, di non reinserire la previsione di cui alla lett. f-bis dell'art. 80, comma 5, nel nuovo sistema delle cause di esclusione delineato dal d.lgs. n. 36/2023.

Inoltre, nella formulazione di cui alla lett. b) sulle informazioni false e fuorvianti, è rimasto immutato l'enunciato “anche per negligenza”. A riguardo, come precisato nella Relazione illustrativa al nuovo Codice dei contratti pubblici, nel nuovo comma 15 dell'art. 96, il quale ripropone, modificato in parte, il comma 12 dell'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 – ossia la norma che consente all'ANAC, in presenza di falsa dichiarazione/documentazione resa con “dolo o colpa grave”, di disporre l'iscrizione nel Casellario Informatico – il legislatore, in un primo momento, ha disposto che la falsità rilevi soltanto se dolosa e se grave e rilevante (cfr. giurisprudenza penale sul c.d. “falso innocuo”): nel testo il termine “colpa grave” è stato, tuttavia, “mantenuto” indicandolo tra parentesi, sembrando opportuno demandare al Governo la delicata scelta se reintrodurre, o no, il detto richiamo nell'articolato. In sede di approvazione definitiva del d.lgs. n. 36/2023, il legislatore ha scelto di mantenere il riferimento all'elemento soggettivo della “colpa grave”.

Tale precisazione consente di comprendere, più agevolmente, la nuova formulazione dell'art. 98, comma 5 laddove si afferma che “Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3”.

Dalla Relazione illustrativa sopra citata si desume che tale diversità consisterebbe nella carenza del “dolo specifico” il quale solo potrebbe integrare una causa di esclusione nella gara specifica.

Pertanto, le dichiarazioni non veritiere e omesse, non assistite dal c.d. dolo specifico (dunque, non rientranti nella lett. b) del comma 3 dell'art. 98), pur non costituendo di per sé causa di esclusione, possono rilevare, ai sensi del combinato disposto di cui all'art. 96, comma 14 e 98, comma 4, nell'ambito della valutazione di gravità sottesa all'accertamento della sussistenza della causa di esclusione non automatica dell'illecito professionale.

La fattispecie posta dalla lett. b) del comma 3 dell'art. 98, nella sua attuale formulazione, continua a comprendere l'ipotesi della falsità, richiamata anche tra le cause escludenti di carattere automatico, in particolare dall'art. 94, comma 5, lett. e), che ricalca pedissequamente la precedente fattispecie prevista dall'art. 80, comma 5, lett. f-ter), d.lgs. n. 50/2016 (“l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti; la causa di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico”). Il criterio discretivo tra le due disposizioni deve essere apprezzato, secondo la relazione al codice, sotto il profilo della rilevanza temporale della causa di esclusione: mentre nella prima fattispecie (art. 98, comma 3, lett. b), la falsità rileva (solo) nella stessa gara nella quale è stata posta in essere e al ricorrere delle condizioni ivi previste (d'altra parte, solo la stazione appaltante procedente è in grado di apprezzare l'effettiva idoneità delle condotte a “sviare l'amministrazione nell'adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara”), l'art. 94, comma 5, lett. e) subordina la rilevanza nelle successive gare all'accertamento operato dall'A.N.AC ai sensi dell'art. 95, comma 16, che ricalca fedelmente la formulazione del precedente art. 80, comma 12, d. lgs. n. 50/2016. A riprova di ciò, si osserva, infatti, che l'art. 96, comma 10, lett. c) esclude l'applicabilità del limite della durata triennale alla fattispecie di cui all'art. 98, comma 3, lett. b) (“nel caso di cui all'articolo 95, comma 1, lettera e), salvo che ricorra la condotta di cui al comma 3, lettera b), dell'articolo 98, per tre anni decorrenti [...]”) sulla base del presupposto che le condotte descritte nella norma eccettuata rilevano unicamente nell'ambito della stessa procedura di gara in relazione alla quale sono state commesse.

Infine, appare apprezzabile la scelta del legislatore – in sede di approvazione del testo definitivo del Nuovo Codice – di eliminare l'inciso, inizialmente presente nella stesura della bozza del Codice, di cui all'art. 98, comm 5 lett. i), nel quale si includeva, tra le possibili cause di esclusione, la “commissione, da parte dell'operatore economico, di condotte diverse da quelle di cui alle precedenti lettere, la cui gravità incida in modo evidente sull'affidabilità ed integrità del medesimo in misura tale da compromettere l'interesse pubblico”.

Posto che, ai sensi della Relazione illustrativa citata, tale norma di chiusura, riferibile a condotte integranti fatti di reato diversi da quelli espressamente menzionati ovvero anche non costituenti fatto di reato, avrebbe recepito la “impossibilità di codificare ogni fattispecie comportamentale grave idonea ad incidere sul motivato giudizio di affidabilità ed integrità”, sul piano pratica la stessa rischiava di tradursi in un ampliamento delle maglie delimitanti le fattispecie di esclusione, che se da un lato rispecchiava la tendenza del legislatore a regolare in modo flessibile la accentuata complessità delle gare pubbliche, dall'altro sembrava restituire nuovamente al sistema le criticità che per lungo tempo hanno caratterizzato il quadro normativo in esame.

Il comma 3, lett. c)

La lett. c) del comma 3 dell'art. 98 riproduce la disposizione di cui alla lett. c-ter del comma 5 dell'art. 80, omettendo il periodo finale (“su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”) e inserendo la specificazione che le situazioni richiamate derivino “da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale”.

Come già esposto nel paragrafo precedente, la lett. c-ter (al pari della c-bis) era stata introdotta dall'art. 5, comma 1, del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 (c.d. “Decreto semplificazioni”), convertito con l. n. 12/2019, il quale aveva “autonomizzato” le fattispecie già presenti nell'art. 80, comma 5, lett. c). Nell'ambito di tale operazione e con riferimento alla formulazione originaria della disposizione in oggetto, erano state apportate due ordini di modifiche. Innanzitutto, si era previsto che sulle circostanze elencate nella norma la stazione appaltante motivasse anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa; tale modifica aveva l'evidente finalità di delimitare i confini della causa di esclusione, identificati nella gravità, inescusabilità ed effettività dell'inadempimento contestato, scongiurandone, così, un'applicazione casistica sperequata. In secondo luogo, era stato espunto il riferimento alla mancata contestazione (o conferma) in giudizio della risoluzione contrattuale, in tal modo ponendo fine al dibattito giurisprudenziale sulla rilevanza delle risoluzioni non contrastate, su cui si era pronunciata favorevolmente la Corte di Giustizia (sentenza del 19 giugno 2019, resa nella causa C-41/18).

Il primo degli emendamenti sopra descritti non è stato riproposto nell'attuale formulazione della fattispecie di cui alla lett. c) del comma 3 dell'art. 98 in quanto la necessità di motivare in relazione alla gravità della violazione e al tempo trascorso dalla sua realizzazione è stata elevata dal d.lgs. n. 36/2023 a previsione generale (cfr. art. 98, comma 5) applicabile a tutte le ipotesi di gravi illeciti professionali previsti dal comma 3.

Il legislatore ha scelto di inserire, in conformità a quanto indicato nel considerando 101 della direttiva 2014/24/UE (le stazioni appaltanti “dovrebbero poter escludere candidati o offerenti che in occasione dell'esecuzione di precedenti appalti pubblici hanno messo in evidenza notevoli mancanze per quanto riguarda obblighi sostanziali” mentre “lievi irregolarità dovrebbero comportare l'esclusione di un operatore economico solo in circostanze eccezionali”), l'ulteriore indicazione che deve trattarsi di situazioni particolarmente gravi e reiterate, con l'intento di escludere che inadempimenti di modesta entità o isolati possano essere ritenuti idonei ad integrare il grave illecito professionale, non ritenendo necessario, come suggerito dall'A. N.AC nell'atto di segnalazione n. 3 del 27 luglio 2022, introdurre una specifica “soglia” di rilevanza ovvero una elencazione esemplificativa delle ipotesi rilevanti.

Il comma 3, lett. d)

La quarta fattispecie indicata dal comma 3 dell'art. 98 riprende la norma prevista alla lett. c-quater del comma 5 dell'art. 80, d. lgs. n. 50/2016, ad eccezione dell'inciso finale (“ riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato ”) in quanto ritenuto in contrasto con il considerando 101 direttiva 2014/24/UE, il quale, come già esposto, attribuisce alle stazioni appaltanti la facoltà di valutare la rilevanza ostativa della condotta nelle more dell'accertamento definitivo.

La disposizione mutuata era stata introdotta, tra le cause di esclusione di cui alla lett. c) dell'art. 80, dal d.l. n. 32/2019, convertito con modificazioni dalla l. 14 giugno 2019, n. 55 (c.d. “sblocca cantieri”), recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”, con l'intenzione di incentivare comportamenti corretti e diligenti da parte dell'affidatario nei confronti dei propri subappaltatori.

L'adozione della precedente formulazione della disposizione, ad eccezione del requisito della definitività, rende ancora attuali le osservazioni critiche già avanzate dalla dottrina con riferimento al testo dell'art. 80, comma 5, lett. c-quater), d.lgs. n. 50/2016 e incentrate principalmente sull'incerto perimetro applicativo della causa di esclusione. Infatti, la locuzione “grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori” appare generica ed indeterminata, come tale idonea a ricomprendere anche fattispecie ulteriori e diverse rispetto al mancato pagamento delle prestazioni rese dai subappaltatori, prestando il fianco ad interpretazioni difformi da parte delle stazioni appaltanti.

Si è osservato, inoltre, che, nonostante sia stato opportunamente precisato che ai fini escludenti è necessaria una pronuncia definitiva di accertamento del grave inadempimento, non risulta se il “grave inadempimento” deve essere stato commesso dall'appaltatore nell'ambito dell'affidamento di un precedente contratto di subappalto oppure se, viceversa, rilevino anche condotte negligenti tenute al di fuori di una commessa pubblica, ma riconducibili ai rapporti tra i due soggetti (Santoro, 94).

Il comma 3, lett. e)

La lett. e) del comma 3 dell'art. 98 ripropone, nonostante abbia fatto registrare una scarsa o nulla applicazione, la causa di esclusione già prevista alla lett. h) del comma 5 dell'art. 80, d. lgs. n. 50/2016 e, ancor prima dall'art. 38, comma 1, lett. m) del d.lgs. n. 163/2006. L'unica modifica significativa attiene alla soppressione del periodo “L'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione [...]”, evidentemente incompatibile con la rilevanza temporale triennale prevista, quale regola generale applicabile a tutte le fattispecie di gravi illeciti professionali (salvo quello di cui alla lett. b), del comma 3 dell'articolo 98), dall'art. 96, comma 10, lett. c).

La disposizione in commento prevede l'esclusione dalle procedure di gara per gli operatori economici che abbiano violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'art. 17 della l. n. 55/1990, il quale, nell'unico comma rimasto vigente, prevede che: “con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro del tesoro, d'intesa con il Ministro dei lavori pubblici, sono altresì, definite disposizioni per il controllo sulle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche, ivi compresi i concessionari, e sui relativi mutamenti societari. Con lo stesso decreto sono comunque vietate intestazioni ad interposte persone, di cui deve essere comunque prevista la cessazione entro un termine predeterminato, salvo le intestazioni a società fiduciarie autorizzate ai sensi della l. 23 novembre 1939, n. 1966, a condizione che queste ultime provvedano, entro trenta giorni dalla richiesta effettuata dai soggetti aggiudicatari, a comunicare alle amministrazioni interessate l'identità dei fiducianti; in presenza di violazioni delle disposizioni del presente comma, si procede alla sospensione dall'Albo nazionale dei costruttori o, nei casi di recidiva, alla cancellazione dall'Albo stesso”.

La ratio di tale causa di esclusione risiede nel consentire alla stazione appaltante di avere sempre contezza sulla reale identità dei propri interlocutori contrattuali, al fine di prevenire il rischio di infiltrazioni occulte da parte di organizzazioni mafiose nell'esecuzione dei contratti pubblici; di conseguenza, tranne il caso in cui l'intestazione fiduciaria concerna società appositamente autorizzate ai sensi della l. n. 1966/1939 (le quali, a loro volta, abbiano comunicato all'Amministrazione le identità dei fiducianti), l'acclarata intestazione fiduciaria comporta l'esclusione dalle gare.

L'A.N.AC ha evidenziato che “la disciplina in tema di intestazione fiduciaria dei soggetti appaltatori si ricollega all'esigenza di evitare che la stazione appaltante perda il controllo del vero imprenditore che ha partecipato alla gara; sicché, tranne il caso in cui l'intestazione fiduciaria concerna società appositamente autorizzate ai sensi della l. 23 novembre 1939, n. 1966, le quali, a loro volta, abbiano comunicato alla amministrazione l'identità dei fiducianti, l'acclarata intestazione fiduciaria comporta l'esclusione dalla partecipazione alle gare e la preclusione alla stipulazione dei contratti” (A.V.L.P., Determinazione del 5 dicembre 2011, n. 16/23; nonché Determinazione del 15 luglio 2003, n. 13; di recente Delibera n. 518/2020).

La violazione del divieto è configurabile quando “nella compagine sociale di chi si renda aggiudicatario di commesse pubbliche figurino azionisti o titolari di quote (nella s.r.l.) o di diritti di voto, che rivestano tale qualità in virtù del trasferimento fiduciario di tali beni o diritti” (Cons. St. V, n. 8946/2010).

La giurisprudenza ha chiarito, sia pure con riferimento al codice De Lise (i cui principi sono tuttora validi), che l'esclusione dalle procedure di gara può verificarsi in due ipotesi. Infatti, “l'art. 17, comma 3, l. n. 55/1990, (...), prevede dunque due differenti situazioni: – un divieto assoluto di intestazione fiduciaria per le società non autorizzate, che comporta l'immediata esclusione dalla gara; – un mero obbligo comunicativo per le società autorizzate, susseguente all'aggiudicazione e dunque da assolversi a seguito di essa e prima della stipula del contratto, nel rispetto del termine di legge. L'art. 38, comma 1 lett. d), d.lgs. n. 163/2006, (...), ne recepisce entrambe le previsioni, in tal modo configurando non solo l'interposizione fiduciaria di società non autorizzata, ma anche il mancato assolvimento all'obbligo informativo in caso di società autorizzata, come causa di esclusione dalla gara, sancendo i conseguenti divieti di aggiudicazione e di stipula del contratto (la novella apportata al comma 1, lett. d), dell'art. 38 dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106, si limita a circoscrivere temporalmente la durata e la decorrenza della causa di esclusione – a un anno a partire dall'accertamento definitivo della violazione –, senza modificare gli elementi costitutivi della fattispecie escludente). Le due ipotesi si diversificano esclusivamente per la diversa modulazione temporale – preventiva nella prima, e rispettivamente successiva all'aggiudicazione nella seconda – della verifica dei requisiti generali di partecipazione, ma concettualmente rientrano entrambe nel novero delle cause di esclusione per carenza dei requisiti di partecipazione, e dunque ineriscono alla fase di evidenza pubblica e non già a quella dell'esecuzione del contratto” (Cons. St. VI, n. 5279/2012; cfr. T.A.R. Emilia Romagna (Bologna), n. 1012/2012; T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 14149/2015).

Il comma 3, lett. f)

La lett. f) del comma 3 dell'art. 98 riproduce, salvo piccole modifiche meramente formali, la previsione escludente disciplinata dalla lett. l), comma 5 dell'art. 80, d.lgs. n. 50/2016 e, prima ancora, dalla lett. m-ter), comma 5, art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

Secondo la dottrina, tale disposizione mira a disincentivare la condotta omertosa delle vittime dei reati di concussione ed estorsione aggravati, finendo per punire la c.d. “mancanza di coraggio”, ritenuta sintomatica della sostanziale inaffidabilità dell'impresa (Napoli, 1413). È stato osservato che tale previsione desta perplessità sia perché colpisce soggetti vittime di reati, sia perché prevede l'esclusione sulla base di elementi indiziari (desumibili dalla richiesta di rinvio a giudizio), senza richiedere un accertamento definitivo (Greco, Pignatiello, Pietrosanti, Nunziata, Di Iorio, Giuffrè, 892).

La causa di esclusione non opera quando ricorrono le scriminanti di cui all'art. 4, comma 1, della l. n. 689/1981, consistenti nell'avere commesso il fatto nell'adempimento di un dovere e nell'esercizio di una facoltà legittima ovvero in stato di necessità o di legittima difesa.

La circostanza dell'omessa denuncia deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'A. N.AC, la quale ne cura la pubblicazione.

Come precisato dall'A.N.AC, nella Determinazione n. 1/2010 (da ritenersi tuttora valida a fini interpretativi), è lo stesso P.M. titolare dell'indagine da cui scaturisce la richiesta di rinvio a giudizio che, una volta verificata con esito negativo la sussistenza di una scriminante, provvede a trasmettere all'A.N.AC l'informativa relativa all'omessa denuncia. L'Autorità, a propria volta, dovrà pubblicare sul casellario informatico (FVOE) la comunicazione della mancata denuncia unitamente al nominativo del soggetto che ha omesso di denunciare. Di tale pubblicazione sarà data informazione al soggetto stesso al fine di evitare che l'operatore economico incorra nella falsa dichiarazione in merito al requisito.

Il Consiglio di Stato ha chiarito che è la Procura della Repubblica “più idonea a valutare la consistenza dei fatti contestati, a qualificarli sotto il profilo giuridico e a verificare l'esclusione di una causa di giustificazione”, onde il fatto che l'omessa denuncia sia stata determinata da una causa di giustificazione “non deve essere oggetto di accertamento da parte dell'Autorità, essendo sufficiente, ai fini dell'iscrizione, che la Procura della Repubblica dichiari l'assenza di una delle predette cause di giustificazione” (Cons. St. VI, n. 591/2014; Cons. St. n. 6379/2012). Il potere dell'Autorità è limitato a provvedere alla pubblicazione della comunicazione, senza previsione alcuna di un potere di rinnovare la valutazione già svolta dal Procuratore della Repubblica; tuttavia, l'inconfigurabilità di un potere di valutazione “sostanziale” della causa ostativa in capo all'Autorità non esclude che essa debba svolgere un controllo di tipo “formale” sugli adempimenti posti in essere dall'organo inquirente ed, in particolare, se risulti, dalla valutazione da questi compiuta, una esplicita affermazione della mancanza di esimenti (Cons. St. VI, n. 6232/2018). Da ciò discende che “la partecipazione procedimentale del privato non è necessaria (con conseguente inesistenza di un obbligo di dare avviso di avvio del procedimento) laddove la comunicazione della Procura abbia dato conto anche della inesistenza di esimenti. Al contrario, laddove tale accertamento non risulti esternato nella comunicazione inviata dall'Autorità ai fini dell'iscrizione, quest'ultima, nell'osservanza della non obliterabile esigenza di tutela della posizione giuridico-soggettiva del privato, deve consentire la partecipazione procedimentale; tanto, non al fine di effettuare essa direttamente la verifica sostanziale del presupposto, propria dell'autorità giudiziaria, ma piuttosto per consentire la completezza e l'adeguatezza dell'istruttoria, anche attraverso la richiesta di chiarimenti ed integrazioni all'organo giurisdizionale” (Cons. St. VI, n. 6232/2018).

L'annotazione ad opera dell'A.N.AC nel casellario informatico delle imprese delle circostanze segnalate dalla Procura della Repubblica ha (nella fattispecie normativa all'esame, come nelle altre ipotesi di annotazioni con effetti restrittivi e interdittivi per le imprese), non già mera valenza di pubblicazione di una determinazione aliunde adottata, ma carattere provvedimentale e lesivo, in quanto da essa deriva il potenziale temporaneo effetto inibitorio di cui alla lett. f) del comma 3 dell'art. 98. Così intesa, d'altra parte, l'annotazione stessa (conseguentemente procedimentalizzata) si presterebbe anche a recuperare spazi di contraddittorio, exl. n. 241/1990, eventualmente omessi o carenti nella fase a monte (T.A.R. Lazio (Roma) III, n. 2685/2012).

È stato, inoltre, precisato che l'efficacia escludente è limitata ad un anno e decorre dalla richiesta di rinvio a giudizio (ANAC, Determinazione n. 1/2010 e n. 1/2012); non rilevano quindi né il momento in cui è stata posta in essere la condotta omissiva, né la data della comunicazione effettuata dal Procuratore della Repubblica all'A.N.AC, né la data di pubblicazione della comunicazione.

Vicende di rilevanza penale

Le lettere g) ed h) del comma 3 dell'art. 98 intervengono su uno degli aspetti più problematici della precedente disciplina in materia, relativo in particolare al rapporto tra vicende penali afferenti ad un operatore economico che partecipa alla gara e i gravi illeciti professionali.

La questione ha assunto profili particolarmente complessi alla luce della interpretazione della giurisprudenza europea ed interna in materia di gravi illeciti professionali. Infatti, mentre il primo comma dell'art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 individuava un'ampia serie di reati, per i quali in caso di condanna definitiva l'operatore economico era automaticamente escluso dalla gara, il successivoo comma 5, lett. c) (gravi illeciti professionali) non faceva espresso riferimento a vicende penali, ma come si è già anticipato al par. 2, secondo l'orientamento pretorio consolidatosi durante la vigenza del codice del 2016, era comunque idoneo a ricomprendere qualunque pregressa violazione e, quindi, anche quelle costituenti altre ipotesi di reato, le quali potevano condurre, previa adeguata valutazione discrezionale da parte della S.A., all'esclusione del concorrente anche in assenza di un accertamento penale definitivo. Alla stregua di tale impostazione, assumevano rilievo anche gli stessi reati di cui al comma 1 dell'art. 80, d.lgs. n. 50/2016 nel momento precedente all'emanazione di una sentenza definitiva di merito, come affermato da CGUE, C-178/16, Mantovani. Tale orientamento giurisprudenziale è stato espressamente positivizzato nella lettera g) del comma 3 dell'art. 98 che inserisce, tra le circostanze potenzialmente integranti un grave illecito professionali, la “contestata commissione da parte dell'operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell'articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94”, il quale ripropone, immutata, l'elencazione dei reati comportanti l'esclusione automatica prevista dall'art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50/2016.

La successiva lettera h) fa riferimento alla “contestata o accertata commissione, da parte dell'operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell'articolo 94” di una serie di reati (consumati), già previsti al punto 2.2 delle Linee Guida n. 6 dell'A. N.AC, approvate dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, aggiornate al decreto legislativo n. 56 del 19 aprile 2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell'11 ottobre 2017. A fronte del carattere dichiaratamente esemplificativo dell'elencazione elaborata dall'A.N.AC nell'atto di soft law , la nuova previsione del d.lgs. n. 36/2023, a seguito dell'espunzione, durante i lavori preparatori, della disposizione di chiusura di cui al comma 3, lett. i) dell'art. 98 (“commissione da parte dell'operatore economico, di condotte diverse da quelle di cui alle precedenti lettere, la cui gravità incida in modo evidente sull'affidabilità ed integrità del medesimo in misura tale da compromettere l'interesse pubblico”), sembra invece attribuire rilevanza solo ai reati elencati dalla norma: abusivo esercizio di una professione, bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell'inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, reati tributari, delitti societari o contro l'industria e il commercio; reati urbanistici; reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.

Infine, appare opportuno ribadire che, con riferimento alle due ipotesi in esame, il comma 1 dell'art. 98 eccezionalmente legittima l'applicazione della “teoria del contagio” dell'operatore economico da parte della persona fisica; pertanto, le fattispecie richiamate nelle lettere g) e h) potranno assumere rilevanza anche se riferite ai soggetti di cui al comma 3 dell'art. 94 (cfr. par. 2).

I mezzi di prova

Come anticipato in sede di inquadramento generale, l'opera legislativa di tipizzazione ha interessato anche i mezzi di prova finalizzati alla dimostrazione delle circostanze integranti un grave illecito professionale, la cui individuazione, nell'ambito della precedente disciplina (art. 80, comma 13, d.lgs. n. 50/2016), era stata affidata al potere di regolazione dell'A.N.AC “al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti”; pertanto, le indicazioni contenute nelle linee guida n. 6 avevano carattere meramente esemplificativo e non potevano in alcun modo limitare gli apprezzamenti discrezionali da parte delle amministrazioni procedenti, le quali potevano trarre il proprio convincimento nel senso della inaffidabilità dell'operatore economico con “ogni mezzo adeguato”.

Il comma 6 dell'art. 98 individua analiticamente i singoli mezzi di prova dai quali la stazione appaltante può far discendere la valutazione di gravità delle fattispecie costituenti grave illecito professionale elencate nel comma 3, e precisamente:

a) quanto alla lettera a), i provvedimenti sanzionatori esecutivi resi dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore;

b) quanto alla lettera b), la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente;

c) quanto alla lettera c), l'intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili;

d) quanto alla lettera d), la emissione di provvedimenti giurisdizionali anche non definitivi;

e) quanto alla lettera e), l'accertamento definitivo della violazione;

f) quanto alla lettera f), gli elementi ivi indicati;

g) quanto alla lettera g), gli atti di cui all'articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale [richiesta di rinvio a giudizio, decreto di citazione diretta a giudizio, richiesta di giudizio immediato, giudizio direttissimo, richiesta di emissione del decreto penale di condanna o di applicazione della pena], il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell'articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale;

h) quanto alla lettera h), la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, e la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale.

La portata innovativa della disposizione si apprezza, soprattutto sotto il profilo della rilevanza delle vicende penali, alla luce dell'orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale “non è [...] indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati” (cfr., ex multis, Cons. st., sez. V, 28.02.2019, n. 1367); “la Stazione appaltante può, di conseguenza, fondare le proprie valutazioni su qualunque atto da cui emergano, con ragionevole attendibilità, elementi apprezzabili ai fini della verifica della sussistenza di un grave illecito professionale. Tali possono essere anche gli atti da cui emergano le risultanze di un'indagine penale e da cui siano ricavabili specifici, circostanziati e gravi indizi, senza necessità di attendere un provvedimento di rinvio a giudizio o un provvedimento, anche non definitivo, di condanna” (T. A. R. Campania, Salerno n. 1626/2022). Il legislatore ha scelto di circoscrivere l'idoneità probatoria ai soli provvedimenti di esercizio dell'azione penale e di applicazione di misure cautelari reali o personali, oltre alle sentenze e decreti penali, anche non definitivi.

Il comma 7 precisa l'onere motivazionale che incombe sull'amministrazione allorché desuma la sussistenza di una causa di esclusione da una sentenza di condanna non definitiva ovvero da provvedimenti emessi nel procedimento penale a questa prodromici (atti comportanti l'esercizio dell'azione penale ex art. 405, comma 1, c.p.p., decreto che dispone il giudizio, art. 429 c.p.p.) ovvero di natura cautelare, reale (artt. 136,321 c.p.p.) o personale (artt. 281-286 c.p.p.; artt. 288-290 c.p.p.); recependo l'impostazione pretoria prevalente, si chiarisce che la stazione appaltante non può limitarsi a fare riferimento all'esistenza di tali “fatti storici”, ma che deve, seppur sinteticamente, dar conto dei motivi per cui li considera rilevanti a fini escludenti, anche in considerazione dell'eventuale impugnazione dei provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al comma 6.

Ad avviso di  Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1804 , l'ampiezza della discrezionalità riconosciuta all'Amministrazione in ordine al giudizio di integrità dell'operatore economico rinviene il proprio limite, ed al contempo il parametro di giudizio della legittimità del relativo esercizio, nella previsione normativa che la stazione appaltante dimostri la sussistenza del grave illecito professionale, idoneo a compromettere il rapporto fiduciario con l'operatore economico, avvalendosi di “mezzi adeguati” (art. 98, comma 1, lettera d). Proprio il mezzo adoperato deve essere adeguato per permettere alla Stazione appaltante di dimostrare la sussistenza di un fatto o un comportamento qualificabile quale grave illecito professionale e l'idoneità dell'illecito, così come conosciuto dalla stazione appaltante, a compromettere l'affidabilità o l'integrità dell'operatore economico, in riferimento allo specifico affidamento in contestazione commento a7) articolo 110 aggiungi alla fine del par. 4.3.

SecondoTAR Catania, Sez. III, 7 febbraio 2024, n. 478, la  verifica di congruità di un'offerta non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell'offerta analizzata ed alla capacità dell'impresa - tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne - di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse, non avendo per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, la verifica di anomalia dell'offerta mira - quindi - ad accertare se in concreto essa risulti, nel suo complesso, attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo”. Sul carattere sintetico e unitario del  giudizio o di anomalia vedi anche Cons Stato, V, n. 1776/2024.

La motivazione dell'esclusione

L'ultimo comma dell'art. 98 ribadisce la centralità e l'imprescindibilità, nell'ambito del provvedimento di esclusione dell'operatore economico, dell'obbligo motivazionale, il quale, alla luce del rinvio operato dalla disposizione, dovrà essere necessariamente modulato sulle tre condizioni cumulative di cui al comma 2 del medesimo articolo: “a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6”. Sempre nell'ottica di una maggiore perimetrazione del potere discrezionale di esclusione della stazione appaltante, il comma 4 elenca una serie di criteri che devono guidare la valutazione di gravità, come il bene giuridico e l'entità della lesione inferta dalla condotta integrante un grave illecito professionale (parametri che sembrano attagliarsi maggiormente alle fattispecie di reato previste dalle ultime lettere g) e h) ai sensi dell'art. 3), il tempo trascorso dalla violazione (la cui rilevanza è già predeterminata legislativamente dalla lett. c) del comma 10 dell'art. 96) e l'eventuale adozione di misure di self- cleaning (nella nuova versione “allargata” prevista dai commi 2-6 dell'art. 96). Infine, ulteriore elemento a supporto del giudizio di gravità che la stazione appaltante è tenuta ad effettuare è costituito, come già esposto in precedenza (v. supra), dalle dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 dell'art. 98.

Le nuove disposizioni, che mirano ad accentuare e valorizzare gli obblighi motivazionali in capo alla stazione appaltante, positivizzano principi di diritto già elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in ordine alle esclusioni discrezionali: “la motivazione sulla gravità delle significative e persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c- ter), non può limitarsi a dare conto di tali carenze ma deve essere adeguata a sorreggere, sotto il profilo sostanziale, la valutazione di gravità effettuata dalla stazione appaltante e quindi il giudizio di definitiva compromissione del rapporto fiduciario con l'appaltatore, ostativo alla sua partecipazione alla gara successiva [...]. La motivazione che la stazione appaltante deve fornire in ordine alla gravità della violazione ai fini dell'esclusione dalla procedura di gara (oltre che al “tempo trascorso dalla stessa”) non consiste tanto nella ripetizione (o addirittura nel rafforzamento), nel procedimento amministrativo di scelta del contraente per l'affidamento di un diverso appalto, degli argomenti posti a fondamento della risoluzione del precedente contratto, bensì nella valutazione della (già riscontrata e contestata) gravità delle violazioni precedenti, in rapporto alla fiducia riposta nell'appaltatore ed alle conseguenze della compromissione del rapporto fiduciario riguardo all'appalto da affidare”. (cfr. Cons. St. V, n. 4668/2020).

È stato osservato che la specificazione in ordine alla portata dell'onere motivazionale, “seppure ridondante e ‘non innovativa' si può comunque considerare quale motivo di pregio alla luce della circostanza che, in passato, a tale obbligo si ottemperava a volte in modo piuttosto formalistico o de relato” tramite, ad esempio, la mera trascrizione di un breve passaggio di un provvedimento sanzionatorio adottato da altra autorità ovvero un sintetico richiamo ad un pregresso inadempimento o ad una omessa informazione (Guzzi, 16).